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26
Out
2017
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14:31
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RECURSOS NO PREGÃO: COMO DEVE AGIR O PREGOEIRO?

Autor: Paulo Sérgio de Monteiro Reis

Categorias: Pregão, Pregoeiro, Recursos.

Situação fática: em um pregão presencial, após a conclusão da fase de lances, a pregoeira resolveu desclassificar a proposta de menor valor, alegando que o objeto oferecido não atendia as especificações do edital. Ato contínuo, desclassificou, também, TODAS as demais propostas, alegando que as mesmas apresentavam valor superior ao limite estabelecido no edital. Detalhe: a pregoeira não tentou qualquer negociação. Isso feito, declarou o resultado: licitação fracassada. TODOS os licitantes manifestaram interesse em interpor recurso contra a desclassificação de suas propostas. Dias após, a pregoeira comunicou aos licitantes que, revendo seus atos, resolvera cancelar a desclassificação das demais propostas, não se manifestando, no entanto, sobre a desclassificação daquela de menor valor. E, convocou uma nova sessão pública, para realização da fase de negociação. Pergunta-se: agiu corretamente a pregoeira?
 
            A análise precisa ser feita sob dois ângulos, para enquadrarmos o comportamento da pregoeira. Na primeira hipótese, admitamos que a pregoeira, antes mesmo de apreciar os recursos interpostos, reviu seus atos e considerou que havia cometido um erro ao não realizar a fase de negociação, que é obrigatória. Utilizou-se, então, do chamado juízo de retratação: de ofício, corrigiu o erro cometido, anulando o ato praticado que, agora reconheça, estava eivado de ilegalidade, determinando a retomada de licitação a partir daquele momento.
 
            Se considerarmos que a pregoeira anulou o ato de ofício, agiu corretamente ao não apreciar todos os recursos interpostos. Isto porque aqueles relacionados à desclassificação por preço excessivo perderam objeto: o ato foi anulado. Em relação ao recurso referente ao não atendimento das especificações, também considero que agiu corretamente a pregoeira ao não apreciá-lo. A manifestação de interesse em interpor recurso só pode ser feita APÓS A PROCLAMAÇÃO DO RESULTADO DO PREGÃO. Como o resultado anteriormente proclamado foi anulado, deixou de existir o recurso.
 
            Vale lembrar que a anulação produz efeitos ex tunc. Significa dizer que, ao anularmos um ato, anulamos igualmente os efeitos desse ato. Assim, anulada a proclamação do resultado, ficaram nulas as manifestações de interesse em interpor recurso contra esse ato. Desapareceram do MUNDO jurídico.
 
            Com a retomada da sessão, deveria a pregoeira realizar a fase de negociação e, em seguida, a de habilitação do licitante que estivesse em primeiro lugar, se essa negociação tivesse resultado favorável. Após tudo isso, proclamaria o resultado do certame, daí, aí sim, ensejo ao licitante cuja proposta fora desclassificada por inatendimento de condições estabelecidas o direito de manifestar interesse em interpor recurso (e a todos os demais, claro).
 
            Na segunda hipótese, admitamos que a pregoeira apreciou os recursos interpostos pela desclassificação por preço excessivo e deu provimento aos mesmos. A consequência seria a mesma: anulação do ato viciado e reabertura da sessão pública, a partir da fase de negociação. Antes disso, no entanto, entendemos existir uma diferença sutil em relação à primeira hipótese. Nesta, a pregoeira não apreciou nenhum recurso, pois reviu antecipadamente e de ofício o seu ato. Todos os recursos interpostos perderam seus efeitos.
 
            Já no segundo caso, se a pregoeira examinou os recursos, teria obrigação de fazê-lo em relação a todos. Teria, assim, que apreciar os recursos relativos à não realização da fase de negociação e, também, o recurso interposto pela licitante cuja proposta pretensamente oferecera objeto incompatível com as especificações. Não foi assim que ela agiu no caso concreto, no entanto.
 
            A pregoeira informou que não apreciara esse último recurso com fundamento no inciso XVIII do art. 11, do Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2000, que assim dispõe:
 
XVIII – o recurso contra decisão do pregoeiro não terá efeito suspensivo.
 
            Dessa forma, resolveu continuar a sessão, pois a interposição do recurso não implicaria na suspensão dos atos subsequentes.
 
            Aqui, consideramos que a pregoeira cometeu um erro crasso. O Decreto federal citado é o regulamento do pregão presencial. Regulamento precisa ser interpretado de acordo com a lei a que se refere, pois, como bem dispõe a CF/88, só à Lei compete criar ou extinguir direitos e obrigações. Decreto, regulamento, não pode, portanto, inovar o ordenamento jurídico.
 
            Dizem alguns doutrinadores que a Lei do Pregão, de nº 10.520, de 17 de julho de 2002, seria omissa em relação aos efeitos do recurso, o que daria margem à sua regulamentação pelo Decreto. Com a devida vênia, entendemos de forma diferente. Parece-nos clara a disposição legal a respeito.
 
            O art. 4º, inciso XXI, resolve a questão, ao dispor:
 
XXI – decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor. (grifo nosso)
 
            O passo seguinte ao julgamento dos recursos eventualmente interpostos é exatamente a prática do ato de adjudicação do objeto ao licitante declarado vencedor. Se a Lei dispõe que esse ato só pode ser praticado após serem DECIDIDOS OS RECURSOS, é evidente que o procedimento ficará suspenso nesse período, até que haja uma deliberação sobre os recursos interpostos. Nenhum outro ato poderá ser praticado; então, o recurso tem, sim, efeito suspensivo. Nesse sentido já se manifestou o TCU, especificamente no Acórdão 567/2015-Plenário.
 
            Assim, como apreciou e deliberou sobre os demais recursos, a pregoeira deveria ter decidido, igualmente, sobre o acolhimento ou não daquele referente às especificações do objeto. Se o acatasse, anularia o ato de desclassificação da proposta e reabriria a sessão, fazendo a análise da documentação de habilitação desse licitante. Se não o acatasse, manteria a desclassificação dessa proposta, reabrindo a sessão com a fase de negociação com os demais licitantes, na ordem de classificação.
 
            Pode-se alegar que não sofreu prejuízos o licitante, pois a pregoeira terá que proclamar novamente o resultado do pregão e abrir oportunidade para manifestação de interesse de interpor recurso, momento em que o licitante interessado o fará, garantindo seus direitos. No entanto, pode ela ter infringido alguns princípios, como o da celeridade e o da eficiência. Admitimos que, após reabrir a sessão, negociar com o segundo colocado, habilitá-lo e declará-lo vencedor, a pregoeira receba o recurso do licitante desclassificado e, ao apreciá-lo, venha a acatá-lo. Teria que, novamente, anular todos esses atos e reabrir, pela segunda vez, a sessão pública. Como ficam a celeridade e a eficiência?
 
            Devem, portanto, agir com prudência os pregoeiros em relação aos atos que praticam., para evitar contrariar as disposições legais, aqui incluídas as regras e os princípios.

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