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06
Out
2017
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15:48
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TRATAMENTO DIFERENCIADO ÀS PEQUENAS EMPRESAS E COTA RESERVADA: É POSSÍVEL QUE O VALOR DA COTA SUPERE R$ 80 MIL?

Autor: Julieta Mendes Lopes Vareschini

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Com o escopo de concretizar as políticas públicas esculpidas na Constituição Federal de 1988, a Lei Complementar nº. 147/14 trouxe significativas alterações ao texto do Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte destacando-se, dentre elas, a obrigatoriedade [1] de a Administração Pública conferir o tratamento diferenciado e favorecido nas licitações públicas a essas categorias com o fim de promover o desenvolvimento econômico e social, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. As hipóteses para a consecução desse desiderato estão previstas no art. 48 da LC nº 123/2006, nos seguintes termos:

“Art. 48 Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno portenos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; 

III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1º (Revogado).

§ 2º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

§ 3º Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido”. (grifou-se)

Importa destacar que na hipótese prevista no inc. I do art. 48 da LC nº 123/2006, sempre que viável o objeto deve ser parcelado com vistas à ampliação da competitividade, nos moldes do que determina a Lei nº 8.666/93 [2] e recomenda o Tribunal de Contas da União [3]. E, nesse caso, o limite de R$ 80.000,00deve ser observado em relação a cada item (ou lote [4]) especificamente. Ou seja, nos itens da contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) a Administração deve realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte, salvo se presentes as excludentes tipificadas no art. 49 do mesmo diploma legal. [5]

Para os bens de natureza divisível que não possam, justificadamente, ser parcelados em quantitativos menores para possibilitar a realização de licitações exclusivas, em face de inviabilidade técnica e/ou econômica [6]-[7]), deve ser aplicado o inc. III do art. 48 da LC 123/2006, o qual prescreve que em certames para aquisição de bens [8] de natureza divisível, deverá ser estabelecida cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

Já de plano urge salientar que a regra do art. 48, III, não se confunde com a hipótese prevista no art. 48, I, consoante bem explica José Anacleto Abduch Santos:

“Neste caso, não se está diante de uma espécie de licitação exclusiva, como pode prima facie parecer. No caso de licitação exclusiva, somente podem dela participar, nos limites da lei, ME e EEP.

Na hipótese de cota reservada, na mesma licitação, um percentual de até 25% de objeto divisível é destinado à disputa entre ME e EPP, e o percentual restante de 75% é posto em disputa universal, entre empresas enquadradas como ME e EPP e não enquadradas. Assim, parte do objeto é disputado somente pelas ME e EPP, e para o restante dele a disputa é universal.” [9]

Mesma conclusão se depreende da leitura do Decreto 8.538/2015, que regulamenta a LC 123/2006 no âmbito da Administração Pública Federal:

“Art. 8º  Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

(...)

§ 5º Não se aplica o benefício disposto neste artigo quando os itens ou os lotes de licitação possuírem valor estimado de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), tendo em vista a aplicação da licitação exclusiva prevista no art. 6º.” (grifou-se)

As regras dos incisos I e III, portanto, são distintas e não se aplicam conjuntamente. Para os bens de natureza divisível, cujo valor ultrapasse R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e o seu parcelamento em montantes menores para possibilitar a realização de licitações exclusivas (inc. I do art. 48) não seja possível, sob a perspectiva técnica e/ou econômica, a Administração deve reservar uma cota de até 25% para disputa apenas entre ME e EPP, ainda que, em nosso entender, o valor desta ultrapasse R$ 80.000,00.

Porém, é preciso reconhecer que a questão comporta divergências, sendo que alguns autores defendem que a cota reservada deve ficar restrita ao valor de R$ 80.000,00. A título de exemplo, cita-se parecer da Consultoria Jurídica da União no Estado de Rondônia:

“23. Em que pesem divergências, registramos aqui, desde já o entendimento de que eventual cota reservada deve limitar-se ao valor de R$ 80.000,00. A fundamentação de tal posição lastreia-se na lógica do sistema de favorecimento às ME/EPP, que lhes destina os itens de menor valor de forma exclusiva. Romperia essa lógica a existência de itens de grande valor com tal característica, e até mesmo por essa razão a Lei Complementar 123, no seu artigo 48, III estabelece a cota reservada de até 25%, justamente para que esta não ultrapasse o patamar de R$80.000,00, independentemente do valor da cota principal. Essa interpretação mantém a coerência do sistema de favorecimento. No mesmo sentido, a Jurisprudência do TCU recomenda que se limite as adesões quando o somatório das contratações do gerenciador, dos participantes e dos futuros aderentes, para um determinado item/grupo, for ultrapassar o limite normativo de R$80.000,00 (Acórdão n. 2.957/2011-Plenário, rel. Min. André Luís de Carvalho), recomendação essa também repetida no âmbito das Consultorias Jurídicas da União, em geral, para as Licitações pelo Sistema de Registro de Preços. Aliás, em existindo a funcionalidade no sistema de cadastramento específico de itens com cotas reservadas, talvez essa limitação seja automática pelo próprio sistema.” [10]

Por não ser um tema pacífico, cabe recomendar cautela à Administração, que deve justificar adequadamente a opção feita no caso concreto.

Qual sua opinião a respeito?

 

 



[1] Anteriormente a concessão de tais benefícios às ME e EPP era uma mera faculdade conferida à Administração Pública.
[2] “Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
(...)
IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade;
(...)
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
(...)
§ 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.” (grifou-se)
[3] Súmula 247/TCU: “É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.” (grifou-se)
[4] O agrupamento de itens em lotes deve ser visto como alternativa excepcionale desde que existente justificativa plausível e amparada por estudos e pesquisas realizados na fase interna da licitação, que demonstrem que essa é a opção mais vantajosa, do ponto de vista técnico e econômico.Nesse sentido, a orientação do TCU: “Licitação em lotes ou grupos, como se itens fossem, deve ser vista com cautela pelo agente público, porque pode afastar licitantes que não possam habilitar-se a fornecer a totalidade dos itens especificados nos lotes ou grupos, com prejuízo para a Administração. Em princípio, essa divisão só se justifica quando o lote ou grupo for constituído de vários itens para um só local ou ambiente. Por exemplo: compra de móveis, em que todos os itens constantes do lote ou grupo, destinados a um determinado ambiente, devem ser adquiridos de uma só empresa, de forma a manter idêntico estilo, modelo, design etc.” BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, p. 239.
[5] É importante consignar que a não realização de licitações diferenciadas às ME e EPP deve ser pautada em uma das hipóteses previstas no art. 49 da LC 123/2006, o qual estabelece:
“Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:
I - (Revogado);        (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)     
II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48.  (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)”
[6] A respeito, assevera Jair Santana: “Insistimos sempre na questão da estratégia a ser adotada no Setor porque – a depender de circunstâncias específicas e de justificativas – um objeto a ser licitado pode, de uma só vez, atender o princípio do parcelamento e as finalidades das compras exclusivas.Já exemplificamos isso em diversas ocasiões: se uma aquisição exclusiva de R$ 800 mil não puder ser feita privilegiando a micro ou pequena empresa, pode ser que dez lotes desse mesmo objeto atendam os propósitos aqui aventados.”SANTANA, Jair. Novo estatuto da ME e EPP. Lei Complementar n˚147 de 7 de agosto de 2014. Essencialidades e Orientações., Belo Horizonte: Fórum, 2014, p. 25.
[7] Da mesma forma, pondera José Anacleto Abduch Santos: “Diante de objetos cujo valor estimativo ultrapasse o limite de R$ 80.000,00 a Administração Pública deve realizar o parcelamento, de modo a possibilitar a participação exclusiva de ME e EPP? Dedutível por interpretação sistemática da regra legal, que a Administração Pública deverá, ao configurar a licitação, proceder ao parcelamento de objetos divisíveis, de modo a, mesmo no caso de objetos cujo valor estimativo total exceda o limite dos R$ 80.000.00, possibilitar licitação exclusiva para ME e EPP. De outro ângulo: não parcelar determinados objetos divisíveis pode inviabilizar a aplicação da regra. Tome-se, por exemplo, o caso de entidades públicas de médio ou grande porte, que dificilmente ou raras vezes licitam objetos cujo valor seja inferior a R$ 80.000,00. Não parcelar o objeto significaria tomar inaplicável a regra legal e, por consequência, não buscar atingir o desiderato constitucional voltado ao fomento das ME e EPP. Sempre, pois, que (i) o parcelamento seja econômica e tecnicamente viável; (ii) não haja prejuízo para o interesse público, deverá ser realizado o parcelamento de objetos para enquadrar a licitação nos limites fixados para a participação exclusiva de ME e EPP. (...) Constituindo cada item ou lote um objeto autônomo e independente licitado (embora, repita-se, em um só processo licitatório) não há fundamento jurídico para exigir que o limite de R$ 80.000,00 determinado para licitações exclusivas seja obtido a partir da somatória dos valores dos itens ou lotes em disputa - valor total da licitação.” SANTOS, José Anacleto Abduch. Licitações e o estatuto da microempresa e empresa de pequeno porte. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2015. p. 125-126.
[8] Importante ressaltar que com a nova redação dada pela LC 147/2014 essa hipótese é aplicável apenas para aquisição de bens, e não mais para contratação de serviços.
[9] SANTOS, José Anacleto Abduch. Licitações..., p. 138.
[10] Disponível em <www.agu.gov.br/page/download/index/id/36190385>. Acesso em 14.09.2017.

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