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15
Dez
2017
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09:30
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NO PREGÃO, QUANDO DEVE SER VERIFICADO A SITUAÇÃO DE EMPATE FICTO PARA CONCESSÃO DO DIREITO DE PREFERÊNCIA À ME/EPP?

Autor: Ana Carolina Coura Vicente Machado

Categorias: Empresa de Pequeno Porte, Microempresa.

Como se sabe, o empate ficto se consubstancia num mecanismo de preferência criado pela LC 123, com o intuito de oportunizar às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), que estejam classificadas dentro de uma certa margem, o oferecimento de nova proposta de preço inferior ao da melhor classificada, quando esta tenha sido apresentada por uma média ou grande empresa. “Para efetivar esta preferência, a lei cria uma ficção jurídica adotando um conceito legal de empate, diverso do seu conceito jurídico”.[1] Vejamos os termos da LC 123/2006 a respeito:

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.
Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:
I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;
II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;
III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
§ 1º Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.
§ 2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
§ 3º No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.” (grifou-se)

Sobre o tema, leciona Julieta Mendes Lopes Vareschini em sua obra sobre licitações e contratos no âmbito do Sistema “S”:

“O art. 44 da LC nº 123/2006 prevê que, em caso de empate, deverá ser dada preferência à contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.
A Lei criou um mecanismo de empate, considerando as situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta melhor classificada, sendo que, na modalidade pregão, tal percentual será de 5% (cinco por cento). Em tal caso, impõe-se a preferência de contratação para essas empresas (art. 44, § 1º e § 2º).
(...)
Infere-se, portanto, que, na hipótese de empate (ficto), a microempresa ou empresa de pequeno porte não será, de plano, declarada vencedora do certame. O que a Lei prescreve é a possibilidade de a micro ou empresa de pequeno porte reduzir sua proposta em montante inferior ao apresentado pela licitante classificada em primeiro lugar. Por evidente, se a licitante melhor classificada for microempresa ou empresa de pequeno porte, tal critério não será aplicado, sendo ela declarada vencedora da licitação.
Caso várias pequenas empresas se encontrem na margem de 10%, ou 5% para o pregão, a preferência será da melhor classificada. Se existirem propostas idênticas, deverá ser realizado um sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar a melhor oferta.
Realizado sorteio, a pequena empresa selecionada poderá oferecer nova oferta, sendo declarada vencedora do certame, caso apresente proposta mais vantajosa do que a apresentada pelo primeiro colocado e cumpra as demais condições disciplinadas no edital.
Somente se esta não exercer seu direito de preferência ou não for, por qualquer motivo, contratada é que se cogita a convocação das pequenas empresas remanescentes para o exercício do mesmo direito de preferência.
Essa ressalva se faz necessária em virtude de a redação do art. 45, inciso III, ao prescrever que será realizado sorteio entre as pequenas empresas que apresentarem valores equivalentes, a fim de verificar quem primeiro poderá apresentar melhor oferta, induzir à interpretação de que poderia ser feita uma disputa entre elas.
Portanto, na hipótese de a contratação não se efetivar, serão convocadas as micro e pequenas empresas remanescentes que porventura se enquadrarem nas hipóteses dos §§ 1º e 2º do art. 44 da Lei, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito e, se nenhuma delas conseguir cobrir a melhor proposta apresentada, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente classificada em primeiro lugar.
Por fim, o § 3º prevê que, em caso de pregão, o lapso temporal para a microempresa ou empresa de pequeno porte, melhor classificada, apresentar nova proposta será de, no máximo, 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.
Nota-se, portanto, que, no pregão, o direito de preferência é aplicável somente depois de concluída a fase de lances, e não quando da apresentação das propostas escritas.
Como a LC nº 123/2006 não prevê qual será o prazo máximo para apresentação de nova proposta para modalidades diversas do pregão, caberá ao ato convocatório regulamentar a questão, considerando-se sempre a complexidade do objeto licitado.”[2] (grifou-se)

No pregão, portanto, o empate ficto deve ser verificado após a conclusão da fase de lances, momento em que o pregoeiro deve promover a classificação dos proponentes, verificando se a melhor colocada se enquadra ou não como ME ou EPP e se é o caso de aplicação do empate ficto, o qual se configura naquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 5% superiores à proposta mais bem classificada (e apresentada por uma média ou grande empresa). Nesse caso, a ME ou EPP mais bem classificada terá o direito de apresentar, dentro do prazo de cinco minutos, nova proposta de preço inferior à primeira colocada. Nas palavras de Marçal Justen Filho, “será facultado à microempresa ou empresa de pequeno porte formular lance de desempate”.[3]
Considerando que no pregão, além da fase de lances, existe a possibilidade de o pregoeiro negociar[4] com o licitante melhor classificado uma redução de preços em sua proposta, com vistas a obter valores mais vantajosos à entidade contratante, deve-se alertar que tal negociação apenas deverá ocorrer após a concessão do direito de preferência à ME ou EPP, a fim de que esse direito não reste inviabilizado, como bem explica José Anacleto Abduch Santos:

“Nos pregões eletrônico e presencial, as normas de regência estabelecem' que o pregoeiro possa negociar diretamente com o licitante vencedor do certame para tentar obter preço melhor. Tal se dá com orientação ao princípio da vantajosidade. Ao possibilitar a negociação, a lei procura conferir ao pregoeiro um instrumento para obter a melhoria da proposta sagrada vencedora.
A negociação, contudo, não pode produzir o efeito de retirar dos licitantes ME ou EPP o direito de preferência, conclusão a que se chega pela interpretação sistemática da norma que preceitua a possibilidade da negociação.
A negociação deve, pois, se dar somente após o exercício do direito de preferência pela ME ou EPP em situação de empate ficto. É que, sagrada vencedora licitante não enquadrada e realizada a classificação final da disputa, a negociação com a primeira colocada antes de ofertar às licitantes enquadradas o direito de preferência pode significar o cerceamento dela, na medida em que a primeira colocada poderia reduzir o seu preço para escapar dos limites que determinam a situação jurídica de empate ficto.
Assim, concluída a disputa, classificam-se as propostas. Identificam-se as empresas eventualmente em situação de empate ficto, se a primeira colocada não for ME ou EPP (caso em que lhe será adjudicado o objeto, se vencidos os requisitos do edital). Possibilita-se o exercício d0 direito de preferência, para somente depois de vencida esta etapa e identificado o efetivo vencedor do certame, propor a negociação.”[5]

Na mesma linha, a seguinte sinalização do TCU:

“[VOTO]
Embora no presente caso não tenha havido a participação das empresas coligadas no mesmo certame, resta caracterizado o usufruto indireto dos benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006 por uma empresa de maior porte (Fast Security), utilizando uma EPP (Fast Help), que deles não necessita.  
A Fast Help Informática Ltda. – EPP foi a vencedora dos grupos 1 e 2, do Pregão Eletrônico 5/2016, promovido pela AGU, com o lance de R$ 2.895.025,78 para o primeiro grupo e de R$ 1.270.548,08 para o segundo (peça 2, p. 107).
A empresa DFTI apresentou lance de R$ 3.021.500,00 para o grupo 1 e de R$ 1.296.160,00 para o grupo 2 (peça 23, p. 9), ou seja, dentro do limite de 5% previsto no artigo 44, §2º, da Lei Complementar 123/2006, para a ocorrência de “empate ficto”.
Caso a Fast Help não ostentasse a qualidade de EPP no aludido certame (art. 45, §2º, da LC 123/06), tanto a empresa DFTI, como outra ME ou EPP, desde que posicionada no intervalo de 5% acima da proposta vencedora, poderia ser chamada para ofertar valor inferior ao menor lance.
Portanto, ao contrário do que argumenta a Fast Help, é perfeitamente possível uma ME ou EPP classificada em terceiro lugar no grupo ser chamada a apresentar lance vencedor, desde que respeitada a ordem de classificação, nos termos do artigo 45, da Lei Complementar.
Assim, não há dúvidas de que a Fast Help se beneficiou, efetivamente, de sua condição de EPP no certame.
Essa sociedade argumenta, ainda, que a sua proposta negociada representa uma economia de 8,19% em relação à apresentada pela representante no grupo 1 (peça 52, p. 11). Todavia, a verificação da ocorrência do “empate ficto” (art. 44, §§1º e 2º, LC 123/06) deve considerar os melhores lances dados antes da negociação, em respeito ao princípio da isonomia.
Corrobora esse entendimento a norma prevista no artigo 45, §3º, da Lei Complementar 123/2006, no sentido de que, em um pregão, a ME ou EPP mais bem classificada deve apresentar lance vencedor no prazo máximo de 5 minutos após o encerramento dos lances, antes, portanto, da negociação com o pregoeiro.”[6] (grifou-se)



[1] SANTOS, José Anacleto Abduch. Licitações e o Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. 2.ed. Curitiba: Juruá, 2015, p. 96.
[2] VARESCHINI, Julieta Mendes Lopes. Licitações e Contratos no Sistema “S”. 7. ed. Curitiba: Editora JML, 2017, p. 597-599.
[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão. Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 6. ed. rev. atual. São Paulo: Dialética, 2013, p. 114.
[4] “Nas licitações realizadas mediante pregão, constitui poder-dever da Administração a tentativa de negociação para reduzir o preço final do contrato, tendo em vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa, mesmo que eventualmente o valor da oferta tenha sido inferior à estimativa da licitação (art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto 5.450/05).
Ainda na Representação formulada por sociedade empresária acerca de pregão eletrônico promovido pela Funasa, destinado à contratação de central de serviços (service desk) para a manutenção de equipamentos, atendimento e suporte técnico remoto e presencial aos usuários dos ativos de tecnologia da informação, a representante apontara, entre outras irregularidades, a ausência de negociação com a licitante vencedora. Questionada sobre a realização, por meio do sistema, de negociação com a licitante vencedora a fim de obter melhor proposta, nos termos do art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto 5.450/05, a Funasa respondera não ter procedido à negociação, alegando em sua defesa que, ‘de acordo com os dispositivos legais mencionados, não existe obrigatoriedade de que a pregoeira realize negociação com a licitante que ofereceu menor preço, desde que esse preço esteja abaixo do valor estimado para a contratação’. Ao analisar o ponto, o relator rebateu essa tese, ressaltando que ‘no pregão, constitui poder-dever da Administração a tentativa de negociação para reduzir o preço final, tendo em vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa, mesmo que eventualmente o valor da oferta tenha sido inferior à estimativa da licitação. Nesse sentido, os Acórdãos 3.037/2009 e 694/2014, ambos do Plenário’. Confirmada a falha, o Tribunal, alinhado ao voto do relator, decidiu dar ciência à Funasa da irregularidade relativa à ‘não realização, por meio do sistema, de negociação com a licitante vencedora a fim de obter melhor proposta, em afronta ao art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto 5.450/2005, e à jurisprudência do TCU, conforme Acórdãos 3.037/2009 e 694/2014, ambos do Plenário’. Acórdão 2637/2015-Plenário, TC 013.754/2015-7, relator Ministro Bruno Dantas, 21.10.2015.” TCU. Informativo de Licitações e Contratos 264/2015.
[5] SANTOS, José Anacleto Abduch. Licitações..., p. 102.
[6] TCU. Acórdão 2992/2016. Plenário.

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