A COMPATIBILIDADE ENTRE O OBJETO DO CERTAME LICITATÓRIO COM AS ATIVIDADES PREVISTAS NO CONTRATO SOCIAL DOS LICITANTES ... 05 de Junho de 2014
Categorias: Habilitação.
A habilitação é a etapa do procedimento licitatório em que a Administração Pública verifica se os particulares interessados em contratar possuem condições pessoais para executar o objeto licitado. Para tanto, em conformidade com o disposto nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93, devem os licitantes comprovar que reúnem uma série de condições jurídicas, técnicas, econômico-financeiras e fiscais necessárias e suficiente à escorreita execução do objeto[1].

Especificamente no que tange à habilitação jurídica, permite a Lei nº 8.666/93 que a Administração exija os seguintes documentos:
 
“Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:
I- cédula de identidade;
II – registro comercial, no caso de empresa individual;
III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores.
IV – inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício;
V- decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.”
 
Tais exigências habilitatórias têm por objetivo atestar se os particulares interessados em participar da licitação possuem personalidade e capacidade jurídica suficientes para serem titulares de direitos e obrigações perante a Administração Pública, razão pela qual, o ato constitutivo das pessoas jurídicas deve contemplar objeto social compatível com aquele que está sendo regularmente licitado.

Quanto a este aspecto, é preciso esclarecer que as sociedades empresariais não estão adstritas a somente executar as atividades expressamente previstas em seu ato constitutivo. Tal entendimento é incompatível com a realidade empresarial brasileira, que hoje é bastante dinâmica. Assim, é possível que as pessoas jurídicas desenvolvam as mais variadas atividades/relações jurídicas, desde que sejam elas, ainda que indiretamente, ligadas à finalidade que justificou a sua criação.

Nesse sentido, inclusive, estabelece o Código Civil de 2002 em seus arts. 47 e 1.015, parágrafo único, nos seguintes termos:
 
“Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.
(...).
Art. 1.015 No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.
Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:
I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;
II - provando-se que era conhecida do terceiro;
III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.”
 
Ao tratar da questão em análise, Marçal Justen Filho explica que, atualmente, no direito brasileiro, “não vigora o chamado ‘princípio da especialidade’ da personalidade jurídica das pessoas jurídicas”, que “restringe a possibilidade jurídica da atuação das pessoas jurídicas aos limites do seu objeto social.” Ao revés, “essas concepções foram superadas pela evolução sociocultural. A regra é que as pessoas jurídicas não recebem ‘poderes’ para praticar atos dentro de limites precisos. A pessoa jurídica tem personalidade jurídica ilimitada, inclusive para praticar atos indevidos e reprováveis.”[2]

Em vista disso, nas licitações realizadas pela Administração Pública, o que deve ser avaliado é se o particular atua na área do objeto licitado, a partir da análise de seu ato constitutivo. A existência de uma previsão, ainda que genérica, compatível com o objeto do certame licitatório, é suficiente para demonstrar que o licitante está apto a desempenhá-lo, não havendo a necessidade de que a descrição constante do ato constitutivo corresponda integralmente à efetuada pela Administração no edital.

Inclusive, ressalte-se que o Tribunal de Contas da União, em recente Acórdão publicado em seu informativo semanal de licitações e contratos, acabou ratificando o entendimento acima esposado ao objetivamente determinar que “para fins de habilitação jurídica nas licitações, faz-se necessária a compatibilidade entre o objeto do certame e as atividades previstas no contrato social das empresas licitantes.”[3] (grifou-se)

Já em outra oportunidade a citada Corte de Contas destacou que a inabilitação de licitantes por falta de previsão expressa do objeto licitado em seu contrato social fere o caráter competitivo da licitação, conforme se observa do teor do seguinte julgado:
 
“No que tange à questão de o objeto social ser incompatível com a atividade de transporte de pessoas, verifico uma preocupação exacerbada por parte dos gestores ao adotar a decisão de inabilitar a empresa. A administração procurou contratar uma prestadora de serviços devidamente habilitada para o exercício dos serviços terceirizados e, ao constatar que o objeto social da empresa Egel, na época da licitação, era ‘locação de veículos; locação de equipamentos; coleta, entrega e transporte terrestre de documentos e/ou materiais’, vislumbrou que não estava incluída a possibilidade do transporte de pessoas.

De fato, não está expressamente consignado no contrato social o serviço de transporte de pessoas almejado pela CNEN. Porém, constam dos autos três atestados de capacidade técnica apresentados pela Egel que comprovam a prestação dos serviços desejados para três distintas pessoas jurídicas de direito público. (fls. 90, 99 e 100)
Se uma empresa apresenta experiência adequada e suficiente para o desempenho de certa atividade, não seria razoável exigir que ela tenha detalhado o seu objeto social a ponto de prever expressamente todas as subatividades complementares à atividade principal.”[4] (grifou-se)
 
Portanto, a compatibilidade entre o ramo de atividade da pessoa jurídica e o objeto do contrato administrativo não pode ser interpretada de forma restritiva, tendo em vista que, a rigor, não é necessário que o objeto que está sendo licitado pela Administração Pública conste, específica e expressamente, no contrato social das empresas participantes do certame licitatório. Como regra geral, a existência de previsão genérica, condizente com a atividade licitada, é suficiente para atender os requisitos de habilitação jurídica impostos pela Lei nº 8.666/93.

A previsão expressa do objeto licitado no contrato social da empresa torna-se relevante apenas nos casos em que existir norma específica limitando o exercício de certa atividade prescrita no ato constitutivo da pessoa jurídica, a exemplo de associação civil sem fins lucrativos, que não pode realizar atividade econômica (art. 53 do Código Civil), ou de impor o desempenho de certa atividade a determinada categoria profissional, como no caso de serviços advocatícios que são privativos de advogados ou sociedade de advogados regularmente inscritos na OAB.


[1]Ressalte-se que o cotejo dos documentos a serem exigidos dos licitantes para fins de habilitação deve ser analisado sob o prisma da finalidade, tendo em vista que, por força da norma disposta no art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal de 1988, somente serão válidas exigências compatíveis com o objeto da licitação. Dessa forma, tem-se que a Administração somente poderá exigir dos licitantes aqueles documentos habilitatórios expressamente previstos na Lei e que sejam imprescindíveis à escorreita consecução do objeto.
[2]FILHO, Marçal Justen. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 469-470.
[3]TCU. Acórdão nº 642/2014 – Plenário.
[4]TCU. Acórdão nº 571/2006 – 2ª Câmara.
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