É POSSÍVEL FORMALIZAR ADITIVO COM EFEITOS RETROATIVOS E REALIZAR PAGAMENTO POR SERVIÇO PRESTADO APÓS EXPIRADO O PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO? ... 12 de Março de 2018
Categorias: Pagamento.
Como se sabe, os prazos de execução e de vigência dos contratos administrativos não se confundem (sobre o tema, confira esse post [https://www.blogjml.com.br/index.php?cod=fd2e9b33e02ed4c70e2c720a9d9eb75e]). O prazo de vigência é o período de duração do contrato, que não pode ultrapassar o respectivo crédito orçamentário, exceto em casos especiais previstos na Lei 8.666/1993[1]. Já o prazo de execução é o tempo que o particular tem para executar o objeto e está, portanto, englobado no prazo de vigência. Logo, o prazo de vigência é delimitado pelo período necessário para a execução do objeto, seu recebimento e o respectivo pagamento, ou seja, é o prazo que ambas as partes contratantes possuem para cumprir regularmente todas as obrigações assumidas.[2]

Fluindo seu prazo de vigência, o contrato resta extinto e não pode a Administração permitir a execução ou o recebimento de seu objeto, porquanto tal situação configura execução sem cobertura contratual que a respalde, o que é ilegal, pois afronta diretamente o disposto no parágrafo único do artigo 60 da Lei n.º 8.666/93 e demais normas financeiras.

Ao verificar a necessidade de prorrogação do prazo de execução[3] e de vigência do contrato, isto deve ser providenciado ainda durante a vigência do ajuste, por intermédio de competente termo adito. Isto não ocorrendo e extinguindo-se o contrato nada mais cabe no âmbito administrativo.

Nesta esteira o posicionamento do Tribunal de Contas da União[4] sobre o tema:

“Celebre termo de aditamento previamente a expiração do prazo contratual, de modo a evitar a execução de serviços sem cobertura contratual, nos termos do art. 60 da Lei no 8.666/1993.” (Acórdão 740/2004- Plenário)

“Abstenha-se de autorizar a execução de serviços sem cobertura contratual, em conformidade com o disposto nos artigos 60, parágrafo único, e 62 da Lei no 8.666/1993.” (Acórdão 452/2008- Plenário)

“Abstenha-se de promover a aquisição de bens ou serviços sem cobertura contratual, bem assim de celebrar contratos com cláusula de vigência retroativa, caracterizando a existência de contrato verbal antes de sua formalização, por contrariar o disposto no parágrafo único do art. 60 da Lei 8.666/1993.” (Acórdão 25/2007 - Plenário)

“Abstenha-se de receber produtos ou serviços ou de realizar despesas sem cobertura contratual, em respeito ao disposto no parágrafo único do art. 60 da Lei no 8.666/1993.” (Acórdão 2386/2006 - Plenário)

Alterações contratuais sem a devida formalização mediante termo aditivo configura contrato verbal, que pode levar à apenação dos gestores omissos quanto ao cumprimento do dever.


Por meio de auditoria, o Tribunal examinou as obras de reforma e ampliação do Terminal de Passageiros (TPS-1), do Aeroporto de Manaus-AM, levadas à efeito pela Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – (Infraero). Dentre as irregularidades, observou-se a ausência de termo aditivo que deveria formalizar alterações nas condições inicialmente pactuadas, ou seja, promoveu-se contratação verbal, que alcançou quase 13% do valor da obra, em potencial afronta ao art. 60 da Lei de Licitações. Para o relator, na ocorrência desse tipo de artifício costuma-se contra-argumentar que “a dinâmica de uma obra pública (ainda mais desta complexidade) exige uma tomada de decisões ágil, incompatível com a ritualística para a celebração dos termos aditivos”. Entretanto, para ele, esse tipo de argumento, afora a mácula a valores caros à Administração, “embute toda sorte de riscos, que vão desde o desvio de objeto; serviços executados com preços acima do mercado; qualidade deficiente (pela eventual incapacidade técnica da empresa executora); malversação de recursos; e nulidade da intervenção”. O cumprimento das formalidades anteriores às alterações contratuais, ainda conforme o relator, “é que possibilita a ampla fiscalização do contrato administrativo, em todos os seus níveis. O termo aditivo, como requisito de validade, precisa atravessar todas as suas fases, até atingir a sua eficácia, desde a solicitação e fundamentação, verificação de disponibilidade orçamentária, até o exame de legalidade (pelo jurídico), atravessando o juízo de conveniência e oportunidade em todos os planos de controle do órgão; do fiscal do contrato, ao ordenador de despesas”. Por conseguinte, sopesando que, efetivamente, não teria sido verificado qualquer prejuízo ao erário, o relator votou por que fosse notificada a Infraero que a repetição das irregularidades identificadas pelo TCU nas obras do TPS-1 do Aeroporto de Manaus-AM poderia ensejar a apenação dos gestores envolvidos, o que foi aprovado pelo Plenário. Acórdão n.º 1227/2012-Plenário, TC 004.554/2012-4, rel. Min. Valmir Campelo, 23.5.2012.”[5]

Dessa feita, não deve a Administração admitir a prorrogação do prazo de vigência dos contratos após a sua expiração, pois caracterizará o efeito retroativo do termo aditivo, o que, como visto, é prática contrária à Lei de Licitações e rechaçada pelos órgãos de controle.

De qualquer maneira, executado regularmente seu objeto, ainda que após o encerramento do contrato, tem o particular o direito de receber o pagamento devido, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração. E por inexistir um instrumento contratual vigente para dar respaldo a esse pagamento, caberá à Administração, através de processo administrativo específico, efetuá-lo a título indenizatório, na linha do que dispõe o art. 59, parágrafo único, da Lei de Licitações:

“Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único.  A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.” (grifou-se)

Nesse sentido, a Orientação Normativa 04, de 01.04.2009 da Advocacia-Geral da União:

“A despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da lei nº 8.666, de 1993, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa.”

O pagamento da indenização se dá pelo procedimento de reconhecimento de dívida. Trata-se de medida de exceção[6], pois constitui despesa que não passou pela formalização necessária e/ou não tem instrumento jurídico apto a lhe dar amparo. Consigna-se, contudo, que tal procedimento não afasta a irregularidade do ato, tão pouco a responsabilidade dos agentes envolvidos, que deve ser apurada pela autoridade competente.



[1]“Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;           (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
III - (Vetado).              (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.
V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração.                  (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)”
[2]Registra-se que o TCU entende de forma diversa, admitindo a possibilidade de pagamento da última parcela mesmo após a expiração da vigência contratual, desde que os serviços tenham sido prestados dentro do prazo de vigência do contrato: “Abstenha-se de estabelecer prazos de vigência e execução distintos quando da celebração de contratos, uma vez que, desde que os serviços tenham sido prestados dentro do prazo de vigência do contrato, a administração poderá atestar e realizar o pagamento da ultima parcela após o termino da vigência”. TCU. Acórdão 4614/2008. Segunda Câmara.
[3]Ante a ocorrência de uma das hipóteses elencadas no § 1º do art. 57 da Lei8.666: “Art. 57. (...) § 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;
IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;
V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.”
[4]Lembrando que quando se trata de contrato por escopo (no qual o que importa é a conclusão de determinado objeto, como por exemplo, uma obra pública), essa Corte de Contas tem adotado outro posicionamento:
“5. Em regra a prorrogação do contrato administrativo deve ser efetuada antes do término do prazo de vigência, mediante termo aditivo, para que não se opere a extinção do ajuste. Entretanto, excepcionalmente e para evitar prejuízo ao interesse público, nos contratos de escopo, diante da inércia do agente em formalizar tempestivamente o devido aditamento, é possível considerar os períodos de paralisação das obras por iniciativa da Administração contratante como períodos de suspensão da contagem do prazo de vigência do ajuste.
Auditoria realizada em junho de 2015 verificara a aplicação de recursos federais repassados mediante convênio pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) à Secretaria de Educação do Estado do Tocantins (Seduc/TO) para a construção de dezenove escolas. A unidade técnica do TCU promoveu oitiva prévia da secretaria e das empresas contratadas para a execução das obras, tendo em vista a suspeita de uso de recursos federais no pagamento de despesas de contratos que se encontrariam com validade expirada. De acordo com a unidade técnica, o órgão estadual teria realizado aditamentos e rescisões em contratos que já estariam extintos por decurso de prazo, assim como aditamentos antes do término da vigência dos contratos, com a contagem dos prazos prorrogados se iniciando a partir da data de assinatura dos respectivos termos aditivos, além de suspensões na contagem dos prazos de vigência de todos os contratos, correspondentes aos períodos de paralisação na execução das obras, sem que houvesse previsão nos respectivos termos contratuais. Nos dizeres do relator, ‘a jurisprudência desta Corte de Contas se consolidou ao longo do tempo no sentido de considerar irregular o aditamento feito após o término da vigência contratual, ainda que amparado em um dos motivos do art. 57, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, uma vez que o contrato original estaria formalmente extinto, de sorte que não seria juridicamente cabível a sua prorrogação ou a continuidade da sua execução’. Lembrou que a Lei 8.666/93 ‘permite a prorrogação do contrato nas situações em que a contratante determina a paralisação da obra, autorizando, inclusive, a prorrogação do cronograma de execução, por igual período, contudo, tal previsão não dispensa a formalização do aditamento, a fim de ajustar os prazos de conclusão das etapas e de entrega da obra’. Entretanto, asseverou o relator que ‘nos chamados contratos por escopo (em que o objeto consistiria na obtenção de um bem ou na construção de uma obra), o prazo de execução só seria extinto quando o objeto fosse definitivamente entregue à administração e as demais obrigações fixadas no ajuste fossem plenamente satisfeitas, de modo que, inexistindo motivos para rescisão ou anulação, a extinção desse tipo de ajuste somente se operaria com a conclusão do objeto e com o seu recebimento definitivo pela administração, diferentemente do que ocorreria nas avenças por tempo determinado (em que o objeto consistiria na prestação de serviços contínuos), nos quais o prazo constituiria elemento essencial e imprescindível para a consecução ou a eficácia do objeto avençado’.  Considerando tal raciocínio, o relator afirmou que ‘o TCU tem acolhido, em caráter excepcional, na análise de alguns casos concretos, a tese de diferenciar os efeitos da extinção do prazo de contratos de obra’. Em todos esses casos, ‘o Tribunal identificou a presença de circunstâncias objetivas atenuantes da conduta dos gestores’. Ponderou o ministro relator que ‘neste caso concreto também estão presentes algumas dessas circunstâncias pontuadas na jurisprudência do Tribunal, em especial, o fato de os aditamentos considerados ilegais (posteriores ao término de vigência da avença) terem decorrido da premissa equivocada do governo estadual no sentido de que os prazos de vigência dos contratos por escopo seriam prorrogados automaticamente em decorrência dos sucessivos períodos de paralisação, com espeque nos arts. 57, § 1º, inciso III, e 79, § 5º, da Lei nº 8.666, de 1993, sem a necessidade do tempestivo aditamento’.  Com este raciocínio, concluiu que, para o caso concreto ‘mostra-se adequada a solução proposta pelo dirigente da unidade técnica, a fim de autorizar, em caráter excepcional e em sintonia com os precedentes mencionados, a continuidade dos aludidos contratos, isso porque, como se sabe, a regra é a prorrogação do contrato administrativo mediante a formalização do respectivo termo aditivo, antes do término do prazo de vigência do ajuste, já que o aditamento não pode produzir efeitos retroativos, mas a falta dessa providência tempestiva deve ser analisada sob a ótica do interesse público, mesmo porque não seria razoável prejudicar a comunidade destinatária do investimento estatal em razão da inércia do agente em evitar a execução do objeto de inquestionável interesse social sem a devida cobertura contratual formal’. O relator foi acompanhado pelo Plenário, que proferiu acórdão determinando ao FNDE, em conjunto com o órgão convenente, a elaboração de plano de ação para o término das obras. Acórdão 127/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.” TCU. Informativo de Licitações e Contratos nº 272/2016.
[5]TCU. Informativo de Licitações e Contratos nº 107/2012.
[6]“19.4 Sendo assim, tendo em vista os indícios de prática reiterada de reconhecimento de dívidascomo forma de suprir o devido planejamento, princípio administrativo esmiuçado no art. 7º da Leinº 8.666/93, propomos determinar ao INSS que evite a prática de reconhecimento de dívida,mantendo devidamente formalizadas todas as suas relações contratuais....8.2 determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS que:...8.2.2 evite a prática de reconhecimento de dívida, mantendo-se devidamente formalizadas todas assuas relações contratuais”. TCU. Decisão 1521/2002. Plenário.

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