TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO E O DECRETO NO. 9.507 DE 21/09/2018: UMA “NOVIDADE” DE 2008! ... 16 de Outubro de 2018
Categorias: Terceirização.
No último dia 21 de setembro do corrente ano, foi publicado o Decreto Federal no. 9.507/2018, que atualiza as normas relativas à terceirização no setor público. Este novel normativo revoga o Dec. 2.271/1997 e entrará em vigor no dia 22/01/2019.
 
Mas, a despeito de este novo regulamento substituir um decreto de 1997, a Instrução Normativa no. 08/2008/MPOG/SLTI já trazia uma série de recomendações e orientações quanto a essa espécie de contratos. A citada IN recentemente fora atualizada pela Instrução Normativa no. 05/2017/MPDG.
 
Diante desse quadro, pergunta-se: quais são as mudanças efetivas nos contratos celebrados com a Administração Pública, a partir da entrada em vigor do novo decreto. Façamos um apanhado bem objetivo.
 
De pronto, podemos observar que o art. 3º estabelece vedações que já eram consideradas como ilegítimas pelas normas anteriores. Dispõe que não podem ser objeto de terceirização atividades que envolvam: tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle; atividades que sejam consideradas estratégicas para a unidade contratante, notadamente aquelas atividades cuja entrega para execução indireta possam colocar em risco o controle de processos e e de conhecimento e tecnologias; todas as relacionadas ao poder de polícia (concessão de licenças, alvarás, autorizações, aplicação de penalidades administrativas); que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão contratante, salvo se em processo de extinção.
 
Tais vedações já se encontravam disciplinadas na IN 08/2008 e também foram repetidas na IN 05/2017, conforme o art. 9º da referida norma:
 

Art. 9º Não serão objeto de execução indireta na Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional:
I - atividades que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;
II - as atividades consideradas estratégicas para o órgão ou entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;
III - as funções relacionadas ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e
IV - as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

 
Tais vedações encontram amparo no próprio conceito de terceirização, que envolve a transferência para execução indireta de atividades que sejam consideradas auxiliares (atividades-meio), bem como, pelo fato de que somente o poder Público detém o múnus público para exercer poder de polícia.
 
No que se refere à terceirização nas entidades estatais, imperam as mesmas limitações, com algumas exceções, que guardam estreita consonância com a Lei 13.303/2016. É o caso de se autorizar, em caráter excepcional, diga-se, a terceirização de atividades que compõe atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus respectivos Planos de Cargos, na hipótese de “impossibilidade de competir no mercado concorrencial em que se insere”.
 
Quanto edital e contrato, as normas também não apontam novidade alguma.
 
O art. 6º do Decreto Federal indica que o objeto deverá ser definido de forma precisa como “exclusivamente de prestação de serviços”. É idêntico o teor do art. 3º da IN 05/2017:
 

Art. 3º O objeto da licitação será definido como prestação de serviços, sendo vedada a caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão de obra.

 
Segue adiante o Decreto apontado a vedação para que os instrumentos convocatórios e contratos contenham cláusulas que permitam a indexação de preços por índices gerais para os custos de mão de obra, a caracterização do contrato como locação de mão de obra, a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados da contratada aos gestores da contratante.
 
Tais disposições visam a evitar a terceirização ilegítima, que é caracterizada pela relação de subordinação e pessoalidade, que caracteriza a relação de emprego, segundo as normas trabalhistas. Estas disposições já se viam nos artigos 4º e 5º da IN 05/2017.
 
Os arts. 8º e 9º do Decreto traz disposições relativas a cláusulas obrigatórias nos contratos, como por exemplo, a questão da conta vinculada para depósito das verbas relativas a 13º salário, férias e verbas rescisórias; obrigatoriedade de verificação do recolhimento das verbas previdenciárias quando dos pagamentos das faturas, algo que já vinha previsto desde a IN 02/2088 (com as suas modificações) e agora repetidas e ratificadas na IN 05/2017.
 
Os arts. 12 e 13 do Decreto Federal cuidam das hipóteses de repactuação e de reajuste exatamente nos mesmos termos dos arts. 53 a 61 da IN 05/2017, sendo que, este último, é bem mais detalhado em relação aos procedimentos administrativos para formalização dos reajustes.
 
Em suma, o decreto no. 9.507/2018 a viger a contar de 22 de janeiro próximo vindouro, não deve assustar nem órgãos contratantes, como também empresas do ramo de facilities, porquanto suas normas, muito provavelmente já se encontram em operação, pois desde 2008 os contratos de terceirização vêm sendo a elas adaptados E, como dito logo acima, aqueles órgãos que já adaptaram seus contratos às normas da IN 05/2017/MPDG, hoje, têm procedimentos mais complexos do que sugere as disposições que em breve entraram em vigor.

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