FORNECIMENTO DE VALE-REFEIÇÃO/ALIMENTAÇÃO. VEDAÇÃO DE COTAÇÃO DE TAXA NEGATIVA ÀS EMPRESAS BENEFICIÁRIAS DO PAT. DEFINIÇÃO DO CRITÉRIO DE JULGAMENTO. NECESSIDADE DE PESQUISA DE MERCADO E AVALIAÇÃO JUNTO AO MERCADO FORNECEDOR. ... 17 de Abril de 2018
Em vista das práticas de mercado, observa-se que certos objetos têm, como forma de remuneração ao particular, além do valor pago a título de taxa de administração, outros valores complementares que geram lucro, como, por exemplo, as taxas de serviços cobradas de estabelecimentos conveniados, como ocorre em contratos relativos ao fornecimento de vale-refeição/alimentação.
Por essa razão é que as empresas do ramo, ao disputarem entre si nas licitações públicas, costumam praticar taxas de administração zeradas ou até mesmo negativas, o que não é irregular, consoante bem explica Marçal Justen Filho:

“5.7.3) A remuneração indireta e a questão da taxa de administração negativa:
Observe-se que as ponderações acima realizadas devem ser aplicadas de modo compatível com a natureza de cada empreendimento, inclusive no tocante à existência de mecanismos adicionais de remuneração para o particular. Em diversos casos, a contratação propicia ao particular a obtenção de recursos por outras vias, o que significa a desnecessidade de a remuneração recebida superar o custo do particular. Há hipóteses, inclusive, em que se pratica uma remuneração negativa, de modo que o particular transfere recursos para a Administração (...)
Não se configurará, em tais casos, proposta inexequível, ainda que o particular oferte serviços por valor igual a zero ou por valor negativo.A questão fundamental será a existência de um mecanismo de remuneração adicional, distinto do pagamento realizado pela Administração.(...)
Destaque-se que, nesses casos, o valor do contrato reflete o montante dos desembolsos e não a taxa de deságio, sob pena de serem criados outros problemas além da inexequibilidade, como qualificação econômica do licitante, valor da garantia, escolha da modalidade licitatória etc. Ou seja, não se confunde o critério de julgamento com o valor do contrato.” [1] (grifou-se)

Da mesma forma, aponta o Tribunal de Contas da União:

“19. Por fim, a não aceitação de proposta de Taxa de Administração com percentual igual ou inferior a zero (item 3, c), cabe as seguintes considerações.
20. Existem serviços no mercado em que a remuneração do prestador é feita por meio de taxa de administração, cobrada sobre o valor do serviço intermediado.
21. Desse modo atuam as administradoras de vale-refeição, vale-alimentação, vale-combustível e cartão combustível. Nesses casos, a empresa cobra uma taxa ou comissão sobre o valor total das operações intermediadas.
22. Considerando, que o objeto do presente certame em análise trata-se de contratação de empresa para implantação e operacionalização de sistema de gerenciamento da frota de veículos, com utilização de tecnologia de cartão micro processado com chip, via web para fornecimento de combustíveis e lubrificantes, produtos afins e lavagem de veículos.
23. Neste contexto, entendemos oportuno trazer à colação o entendimento firmado pelo Tribunal, debatido no âmbito da Decisão 38/96 - Plenário, que nas licitações destinadas ao fornecimento de vales-refeição/alimentação, a admissão de ofertas de taxas negativas ou de valor zero, por parte da Administração Pública, não implica em violação do disposto no art. 44, § 3º, da Lei de Licitações, por não estar caracterizado, a priori, que essas propostas sejam inexequíveis, devendo ser averiguada a compatibilidade da taxa oferecida em cada caso concreto, a partir de critérios previamente fixados no edital. Nesse sentindo, são também os Acórdãos 1757/2010 - TCU - Plenário e 0552/2008 - TCU - Plenário.
24. No presente caso, verificou-se que há indícios de restrição ao caráter competitivo do certame, já que é latente que a jurisprudência do TCU não proíbe a utilização da taxa de administração negativa ou igual a zero, devendo ser averiguado no caso concreto, se a proposta é exequível, conforme explanado acima, ademais, verificou-se, ainda, que somente uma empresa participou do certame, consoante ata de reuniões para recebimento dos envelopes (v. peças 6 a 8).
(...)
[ACÓRDÃO]
(...)
ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 2ª Câmara, com fundamento no art. 113, §1º, da Lei 8.666/1993, c/c os arts. 235 e 237 do Regimento Interno deste Tribunal, e ante as razões expostas pela relatora, em:
9.1. conhecer da representação e considerá-la prejudicada, ante a perda de seu objeto;
9.2. dar ciência à Universidade Estadual do Maranhão de que, no pregão presencial 53/2011 - CSL, verificou-se não aceitação de proposta de taxa de administração com percentual igual ou inferior a zero, assinalada na letra d.2 do subitem 5.1 do edital, não obstante este Tribunal tenha jurisprudência no sentido de que em processos licitatórios custeados com recursos federais para operacionalização de vale-refeição, vale-alimentação, vale-combustível e cartão combustível, deve ser avaliado, no caso concreto, se a admissão de ofertas de taxas de administração negativas ou de valor zero é exequível, a partir de critérios previamente fixados no edital, conforme decisão 38/1996-Plenário.” [2] (grifou-se)

No entanto, em dezembro de 2017, o Ministério do Trabalho baixou a Portaria nº 1287/2017 segundo a qual não é mais possível a cotação de taxa negativa pelas administradoras quando do fornecimento de vale-refeição/alimentação aos beneficiários do Programa de Alimentação do Trabalhador:

“Art. 1º No âmbito do Programa de Alimentação do Trabalhador, é vedada à empresa prestadora a adoção de práticas comerciais de cobrança de taxas de serviço negativas às empresas beneficiárias, sobre os valores dos créditos vinculados aos documentos de legitimação.”

O Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) é uma forma de priorizar o atendimento aos trabalhadores de baixa renda, através de incentivo tributário aos empregadores que aderirem ao Programa [3] e o Ministério do Trabalho é o órgão responsável por expedir instruções a respeito, nos termos do Decreto nº 5/1991 [4], que regulamenta a lei instituidora do PAT (Lei 6.321/1976).
As portarias, instruções, circulares, etc., são classificadas como atos administrativos ordinatórios, sobre os quais bem leciona Hely Lopes Meirelles:

Atos administrativos ordinatórios são os que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. São provimentos, determinações ou esclarecimentos que se endereçam aos servidores públicos a fim de orientá-los no desempenho de suas atribuições.
Tais atos emanam do poder hierárquico, razão pela qual podem ser expedidos por qualquer chefe de serviço aos seus subordinados desde que o faça nos limites de sua competência.
Os atos ordinatórios da Administração só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores hierarquizados à chefia que os expediu. Não obrigam os particulares, nem os funcionários subordinados a outras chefias. São atos inferiores à lei, ao decreto, ao regulamento e ao regimento. Não criam, normalmente, direitos ou obrigações para os administrados, mas geram deveres e prerrogativas para os agentes administrativos a que se dirigem.” [5] (grifou-se)

Tem-se, portanto, que, a rigor, os atos ordinatórios servem para auxiliar a Administração em sua organização interna. Sendo assim, pode-se dizer que o conteúdo da referida Portaria ministerial é juridicamente questionável, na medida em que intervém em atividade econômica, impondo restrição sem amparo legal, já que não foi prevista na Lei 6.321/1976, nem no decreto que a regulamenta. [6]
Em que pese isso, enquanto vigente referida Portaria e não declarada sua nulidade pela própria Administração ou pelo Judiciário [7], entende essa Consultoria que cabe ao órgão, na qualidade de beneficiário do PAT, planejar sua licitação de fornecimento de vale-alimentação/refeição de acordo com a legislação aplicável e as instruções do órgão competente, vedando, então, no edital que os participantes apresentem propostas com taxas negativas.
Desta feita, caberá à Entidade avaliar, junto aos fornecedores do ramo, se há alguma outra forma de se obter o menor preçopara a contratação em comento, adotando-se critério de julgamento compatível com as regras praticadas no mercado e com a nova realidade imposta pelo Ministério do Trabalho. Ou seja, as licitações para tal objeto deverão ser planejadas de acordo com o comportamento do mercado fornecedor a partir de então. É o que ocorreu, por exemplo, com as licitações para a aquisição de passagens aéreas, que tiveram que ser adaptadas às novas regras de remuneração impostas pela ANAC em 2010. Nessa linha, sinalizou o TCU no Acórdão 1.973/2013 – Plenário: “Assim, considerando o novo cenário no mercado de aquisição de passagens aéreas, ou seja, o fim dos comissionamentos e a consequente inviabilidade de se fazerem licitações tendo como critério o maior desconto sobre o valor das vendas, o Ministério do Planejamento emitiu a IN 7/2012 – SLTI.”
Somente uma acurada pesquisa de mercado [8] poderá dar subsídios à Entidade para decidir o melhor modelo de contratação deste objeto e a formatação da licitação, sendo importante repisar que a permissão de cotação de taxa zero deverá ser autorizada apenas se de fato esses prestadores continuarem obtendo outras formas complementares de remuneração, consoante o incialmente pontuado.


[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 873-875.
[2] TCU. Acórdão 1556/2014. Segunda Câmara. 
[3] Lei 6.321/1976: “Art 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir, do lucro tributável para fins do imposto sobre a renda o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base, em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho na forma em que dispuser o Regulamento desta Lei”.
[4] Decreto 5/1991: “Art. 9° O Ministério do Trabalho e da Previdência Social expedirá instruções dispondo sobre a aplicação deste Decreto.”
[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 186.
[6] Nesse sentido, destaca-se, a título ilustrativo, o seguinte precedente judicial no qual outro ato do Ministério do Trabalho foi objeto de questionamento, justamente por extrapolar os limites legais:
“PROCESSUAL CIVIL. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. LEI Nº 6321/76. DECRETO REGULAMENTAR Nº 78.676/76. PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 326/77. ILEGALIDADE. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS. 1. A Lei nº 6.321/76, estabelece, em seu artigo 1º, in verbis: ‘As pessoas jurídicas poderão deduzir, do lucro tributável para fins do imposto sobre a renda o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base, em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho na forma em que dispuser o Regulamento desta Lei’. 2. A Portaria Interministerial nº 326/77, por sua posição hierárquica, não pode veicular restrições não previstas na Lei nº 6.321/76 e nem mesmo no Decreto Regulamentar nº 78.676/76, sob pena de afronta ao princípio da hierarquia das lei. 3. Apelação e remessa oficial improvidas.”TRF-3 - APELREE: 8697 SP 2001.03.99.008697-7, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LAZARANO NETO, Data de Julgamento: 18/03/2010, SEXTA TURMA.
[7] Como ensina Hey Lopes Meirelles, “a nulidade, todavia, deve ser reconhecida e proclamada pela Administração ou pelo Judiciário (cap. XI, itens 3 e 6), não sendo permitido ao particular negar exequibilidade ao ato administrativo, ainda que nulo, enquanto não for regularmente declarada sua invalidade, mas essa declaração opera ex tunc, isto é, retroage às suas origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes, só se admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, sujeitos às suas consequências reflexas.” MEIRELLES, Hely Lopes. Direito..., p. 176.
[8] Conforme esclarece o Tribunal de Contas da União, a pesquisa de preços éum procedimento específico que tem por finalidade atestar as exigências e condiçõesdo mercado fornecedor do objeto a ser licitado pela Entidade. Justamente por isso,tem-se que a sua realização é obrigatória para toda e qualquer contratação a serrealizada, seja ela efetuada através de procedimento licitatório ou, até mesmo, pordispensa ou inexigibilidade de licitação.TCU. Licitações e Contratos. Orientações e Jurisprudência do TCU. 4. ed. Brasília : TCU, Secretaria-Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. p. 85 e seguintes.
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