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24
Fev
2016
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15:41
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CONTRATAÇÕES DIRETAS INDEVIDAS: O CRIME PREVISTO NO ART. 89 DA LEI 8.666

Autor: Ana Carolina Machado

Categorias: Contratação Direta, Contrato, Fiscalização, Penalidades.

Tags: CONTRATAÇÕES, DIRETAS, INDEVIDAS, CRIME, PREVISTO, ART, 89, LEI, 8666

Como é de notório conhecimento, licitar é a regra plasmada pela Constituição Federal, que estabelece:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Mas como se observa, a própria Constituiçãoao prescrever o dever de licitar já reservou à lei a competência para estabelecer exceções.

São os casos de contratações diretas por dispensa de licitação – admitidasnas hipóteses estabelecidas no art. 24 da Lei 8.666/93, cujo rol é exaustivo – e por inexigibilidade – que pressupõe a inviabilidade de competiçãoe está prevista no art. 25 da Lei, de forma exemplificativa.

Ante o caráter de exceção das contratações diretas, se o caso concreto não se enquadrar exatamente em uma das hipóteses previstas no art. 24 ou existindo pluralidade de pessoas aptas a fornecer o objeto pretendido e sendo viável a competição, a instauração de processo licitatório se faz obrigatória.

Dispensar ou inexigir a licitação em descompasso com o previsto no ordenamento é ato tipificado pela Lei de Licitações como crime, já que seu art. 89 claramente dispõe:
“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único.  Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.” (grifou-se)

Em seus comentários ao caput desse dispositivo legal, Marçal Justen Filho assevera:
“O tipo exige a atuação de servidor público (na acepção ampla do art. 84), pois a decisão de efetivar contratação direta incumbe ao agente da Administração Pública. Estarão sujeitos à sanção penal todos os servidores a quem incumbir o exame do cumprimento das formalidades necessárias à contratação direta. Assim, será punível não apenas a autoridade responsável pela contratação, inclusive o assessor jurídico que emitiu parecer favorável à contratação direta.
(...)
A punição penal incide não apenas quando o agente ignorar as hipóteses previstas para a contratação direta, mas também quando, de modo fraudulento, simular a presença de tais requisitos. A ausência de observância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade da licitação somente é punível quando acarretar contratação indevida e retratar o intento reprovável do agente (visando a produzir o resultado danoso). Se os pressupostos da contratação direta estavam presentes, mas o agente deixou de atender à formalidade legal, a conduta é penalmente irrelevante.
(...)
Não se aperfeiçoa o crime do art. 89 sem dano aos cofres públicos. Ou seja, o crime consiste não apenas na indevida contratação indireta, mas na produção de um resultado final danoso. Se a contratação direta, ainda que indevidamente adotada, gerou um contrato vantajoso para a Administração, não existirá crime. Não se pune a mera conduta, ainda que reprovável, de deixar de adotar a licitação. O que se pune é a instrumentalização da contratação direta para gerar lesão patrimonial à Administração.
(...)

Ocorre, assim, a conduta ilícita quando o agente possui a vontade livre e consciente de produzir o resultado danoso ao erário. É necessário um elemento subjetivo consistente em produzir prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. Portanto, não basta a mera intenção de não realizar licitação em um caso em que tal seria necessário.”[1]

Denota-se, portanto, que comete crime o agente público[2] que dispensa ou inexige a licitação em situações dissonantes às previstas na Lei 8.666, ou que deixa de observar as formalidades exigidas para o aperfeiçoamento das contratações diretas. Tal delito, no entanto, no entender de parte da doutrina especializada, não é crime de mera conduta, exigindo para a aplicação da sanção penal a comprovação de dolo específico e dano ao erário.

Nesse sentido, defende Márcio Pestana:
“[...] observa-se que a norma geral em apreço determina que dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, será aplicável a pena de detenção, de 3 a 5 anos, assim como multa correspondente, incorrendo na mesma pena aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
Trata-se de crime que, para uns, possui natureza formal, em que o resultado obtido é irrelevante; declarando-se dispensada ou inexigível a licitação - quando, ao reverso, a sua realização mostrara-se necessária - configura-se a ilegalidade penal. Para outros, entretanto, dentre os quais nos perfilamos, somente poderá materializar-se em havendo prejuízo efetivo para a Administração Pública, vez que a par da confecção do tipo não sugerir tal entendimento, seria um absoluto sem sentido apenar-se o agente, quando a contratação trouxera benefícios à Administração.

Mas não é só: também aquele que não obedecer aos procedimentos previstos em lei para as contratações diretas, caso, v. g., daqueles previstos nas normas gerais e já examinados no Capítulo 9, estará sujeito a sofrer a aplicação da aludida sanção penal, conforme extrai-se da parte in fine do aludido preceptivo legal.
Evidentemente, a propósito, o comando legal no ponto sob destaque inclina-se, vigorosamente, para os agentes públicos responsáveis pela formalização da contratação direta, a qual, conforme já se antecipou, exige certos cuidados em nome do resguardo do interesse público, não obstante nos pareça ser de rigor excessivo, especialmente na situação em que os prazos exíguos a que se refere o caput do art. 26 da Lei 8.666/1993 não sejam respeitados.

Relativamente a esse comando apenador, entendemos que, em regra, havendo motivação logicamente pertinente e cuidadosamente circunstanciada, em conjunto com coerente fundamentação jurídica para justificar a não realização da licitação, assim como, ainda, obediência aos procedimentos aplicáveis, não nos parece apropriado sequer cogitar-se de aplicação, em concreto, da sanção criminal prescrita no art. 89 da Lei 8.666/1993.

A aludida sanção, para nós terá lugar nas situações em que, deliberadamente, o agente procura evadir-se da realização do certame, sendo movido, à evidência, pelo dolo dos agentes públicos, em regra, responsáveis pela dispensa ou inexigibilidade, por aqueles que, materialmente, participem, relevantemente, para a ocorrência da dispensa ou inexigibilidade, ou, ainda, por aqueles que se arvorem em responsáveis para tal prática, assim o implementando, sem, contudo, deterem legitimidade jurídica para tanto, e, ainda, em qualquer um desses cenários, desde que haja prejuízo efetivo à Administração Pública.”[3] (grifou-se)

No âmbito judicial, é possível verificar a existência de decisões em ambos os sentidos, ora exigindo-se a existência de dolo específico do agente de fraudar a licitação e o efetivo prejuízo à Administração, ora julgando desnecessária tal comprovação.

Da jurisprudência do STJ, por exemplo, destacam-se as seguintes decisões, que demonstram a evolução do entendimento dessa Corte Superior sobre o tema em comento:
“HABEAS CORPUS. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ART. 89, DA LEI Nº 8.666/93. COMPROVAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO OU PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO. DESNECESSIDADE.
1. Segundo a iterativa jurisprudência desta Casa de Justiça, o crime previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93 é de mera conduta, não havendo a exigência, para sua caracterização, da comprovação do dolo específico de fraudar o erário ou de causar prejuízo à Administração. Precedentes.
2. Na hipótese, o paciente, no exercício do cargo de Vice-Prefeito, teria firmado, verbalmente, contrato com empresa de terraplanagem, sem a prévia realização de licitação.
3. De se acrescentar que as instâncias ordinárias aludiram ao fato de que a contratação ocorreu sem que existisse previsão legal nem situação emergencial.
4. Além disso, a condenação do paciente foi confirmada em sede de apelação e também através de revisão criminal. Chegar-se a conclusão diversa demandaria a incursão no conjunto fático-probatório, providência vedada na via eleita.
5. Ordem denegada.”[4]
 
“HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. 1. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões judiciais, necessária a racionalização da utilização do habeas corpus, o qual não deve ser admitido para contestar decisão contra a qual exista previsão de recurso específico no ordenamento jurídico. 2. Tendo em vista que a impetração aponta como ato coator acórdão proferido por ocasião do julgamento de apelação criminal, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu conhecimento. 3. O constrangimento apontado na inicial será analisado, a fim de que se verifique a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação de ofício por este Superior Tribunal de Justiça. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI (ARTIGO 89 DA LEI 8.666/1993). NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO PARA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Após o julgamento da Apn 480/MG, a Corte Especial deste Sodalício sedimentou o entendimento de que o delito previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93 exige comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do efetivo prejuízo à Administração Pública. 2. No caso dos autos, tanto o édito repressivo quanto o aresto que o confirmou deixaram de se reportar a qualquer atitude do paciente capaz de caracterizar o necessário dolo específico de causar prejuízo ao erário, tendo apenas consignado que efetuava a contratação de serviços médicos de oftalmologia e adquiria materiais de laboratório sem a realização do necessário procedimento licitatório, o que, como visto, se mostra insuficiente para a caracterização do crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/1993. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da ação penal deflagrada em desfavor do paciente, expedindo-se alvará de soltura em seu favor.”[5] (grifou-se)

E o Supremo Tribunal Federal recentemente deu destaque em seu Informativo nº 813, divulgado em 18.02.2016, ao seguinte julgado:
“Segunda Turma
Licitação e demonstração de prejuízo ao erário ou favorecimento - 3
A Segunda Turma rejeitou denúncia imputada à deputada federal, então secretária de estado, pela a prática do crime disposto no art. 312, ‘caput’, do CP (peculato desvio), desclassificou essa conduta para a prevista no art. 315 do CP e pronunciou a prescrição da pretensão punitiva do Estado, com a consequente extinção da punibilidade da denunciada. Além disso, rejeitou a peça acusatória quanto ao suposto cometimento do crime do art. 89 da Lei 8.666/1993 (inexigibilidade indevida de licitação). No caso, segundo a inicial acusatória, a indiciada teria desviado vultosa quantia de convênio entre Estado-Membro e o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE. Teria, também, deixado de exigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ao contratar determinada empresa para prestar serviços de capacitação de professores — v. Informativo 795. A Turma assinalou, no que se refere ao art. 312 do CP, não haver plausibilidade da acusação, uma vez que os recursos teriam sido incorporados ao Tesouro — caixa único do Estado. Inq 3731/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.2.2016. (Inq-3731)
 
Licitação e demonstração de prejuízo ao erário ou favorecimento - 4
A Turma mencionou, quanto à inexigibilidade de licitação, que teria sido fundada no art. 25, II, da Lei 8.666/1993. O objeto da contratação fora enquadrado como ‘serviço técnico de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, de natureza singular, com profissionais de notória especialização’. O colegiado afirmou que a hipótese não se harmonizaria ao dispositivo legal, pois a empresa que formulara proposta para prestar o serviço contratado não demonstrara a especialização exigida. Essa pessoa jurídica teria acostado atestados de competência técnica referentes à capacitação e aperfeiçoamento de pessoal voltado para as áreas de administração e ‘marketing’, mas não para área atinente ao treinamento pretendido — capacitação de educadores do ensino de jovens e adultos. Ademais, a procuradoria administrativa teria opinado pela viabilidade da contratação, mas alertara para a necessidade da justificativa de preços. No entanto, a procuradoria-geral do Estado-Membro considerara que a adoção de parecer anterior suprimiria a necessidade. Ocorre que o parecer mencionado não faria qualquer menção à justificativa do preço. A realização de pesquisa de mercado após a escolha da fornecedora, muito embora não provasse, por si só, qualquer ilícito, levantaria suspeita para o direcionamento indevido da contratação. Esses seriam elementos adicionais a indicar que a contratação direta não teria sido a decisão juridicamente correta. Contudo, a jurisprudência do STF, ao interpretar o art. 89 da Lei 8.666/1993, exigiria a demonstração do prejuízo ao erário e a finalidade específica de favorecimento indevido para reconhecer a adequação típica. O objetivo desse entendimento seria separar os casos em que ocorrera interpretação equivocada das normas, ou mesmo puro e simples erro do administrador daqueles em que a dispensa buscara efetivo favorecimento dos agentes envolvidos. Mencionou que, a despeito disso tudo, os elementos não demonstrariam que a denunciada tivesse agido com intenção de causar prejuízo ao erário ou favorecer a contratada. Não haveria elemento que indicasse que a denunciada tivesse pessoalmente exercido influência na escolha. Assim, em princípio, a denunciada teria agido com a crença de que a contratação seria conveniente e adequada e de que a licitação seria inexigível de acordo com os critérios jurídicos. Por fim, não vislumbrou elementos suficientes a indicar vontade de causar prejuízo ao erário ou favorecer a contratada. Inq 3731/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.2.2016. (Inq-3731)”. (grifou-se)

Portanto, via de regra, segundo os recentes julgados das Cortes Superiores, para a configuração do ilícito penal previsto no art. 89 da Lei 8.666 se faz necessária, no caso concreto, a presença de elemento subjetivo consistente em causar prejuízo ao erário ou beneficiar-se da indevida contratação direta, e, ainda, a ocorrência de efetivo dano aos cofres públicos.

Assim, nos processos de contratações diretas é possível que irregularidades de caráter formal ou o indevido afastamento do processo licitatório não sejam apenados criminalmente, o que não significa, todavia, que o gestor público está isento de sofrer outras espécies de sanções administrativas e apontamentos pelos órgãos de controle por sua atuação negligente.

Destarte, recomenda-se cautela e diligência aos agentes envolvidos nos processos administrativos de contratações públicas, lembrando-se sempre que a regra é licitar e que as contratações diretas são medidas de exceções, devendo ser interpretadas de maneira restritiva e formalizadas de acordo com os requisitos exigidos pelo ordenamento.



[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 1171-1173.
[2] “Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.
§ 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.
§ 2º A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público.”
[3] PESTANA, Marcio. Licitaçõespúblicas no Brasil: exame integrado das Leis 8.666/93 e 10.520/2002. São Paulo: Atlas, 2013, p. 891-893.
[4] STJ. HC 171.152/SP 2010/0079761-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 21/09/2010. SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2010.
[5] STJ. HC 299.351/SP 2014/0175818-7, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 11/11/2014, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/11/2014.

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