PROCESSO DE REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA (FUSÃO, CISÃO E INCORPORAÇÃO) E A CONTINUIDADE DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ... 21 de Setembro de 2015
Em tempos de crise econômica e política no país, como a que atualmente se manifesta, muitas corporações privadas realizam reestruturações internas e externas como meio de se manter no mercado competitivo, sendo essencial, por vezes, à sobrevivência e ao fortalecimento dos negócios.

Mas a dúvida que surge é: se uma empresa que mantém contrato com ente da Administração Pública passa por um processo de reorganização societária (fusão, cisão e incorporação), é possível manter esse contrato ou o mesmo deve ser rescindido?

Para responder à questão será analisado o conteúdo da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), a opinião de doutrinadores e o entendimento do Tribunal de Contas da União.

Os contratos administrativos não podem ser alterados senão nas hipóteses de exceção e limites tratados na legislação (conheça nosso curso EAD sobre aspectos polêmicos das alterações nos contratos administrativos). A alteração subjetiva somente poderá ocorrer, portanto, dentro do estabelecido na legislação.

A Lei 8.666/93 assim trata a matéria:

“Art. 50.  A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.
...
Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:
...
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
(…)
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; .”

Observa-se que a Lei Federal apresenta a regra da inviabilidade de transferência das partes do contrato, sinalizando algumas exceções. Tais exceções referem-se a reorganizações empresariais que alteram a estrutura da pessoa jurídica, desde que não prejudiquem a execução do objeto.

Na doutrina observa-se que há alguns entendimentos díspares sobre a matéria. Alguns doutrinadores de renome, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Carlos Pinto Coelho Mota, Toshio Mukai e Jessé Torres Pereira Junior defendem que o contrato administrativo tem a característica personalíssima. Vale dizer, considera-se que a pessoa jurídica que participou do procedimento licitatório e teve sua documentação examinada deve permanecer até o final da vigência ou da execução contratual.

Em outro lado, doutrinadores como Marçal Justen Filho entendem que o contrato administrativo tem como característica sua mutabilidade e não tem caráter personalíssimo, devendo se adaptar à realidade fática do contexto em que se insere.

No magistério de Carlos Pinto Coelho Mota: “Exsurge, de plano, o contrato administrativo como intuitu personae, porquanto concretizado em função de um licitante específico detentor de condições jurídicas, técnicas, financeiras e fiscais, em virtude das quais foi formulada a ‘melhor’ oferta nas condições do edital.”[1]

O mesmo autor cita o entendimento de Toshio Mukai, que vale transcrever:

“o contrato administrativo é intuiutu personae, portanto, é inadmissível a subcontratação, cessão ou transferência totais, mesmo que o edital tenha previsto as hipóteses como quer o inciso. Para nós é inconstitucional este dispositivo[2], por ofensa ao princípio da igualdade constitutional e das licitações, já que possibilita a execução total do objeto do contrato a quem não venceu a licitação ou sequer dela participou. É a negação do procedimento licitatório.”[3]

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em posicionamento mais rigoroso, entende que “todos os contratos para os quais a lei exige licitação são firmados intuitu personae, ou seja, em razão de condições pessoais do contratado, apuradas no procedimento licitatório.”[4]

Na mesma esteira leciona Jessé Torres Pereira Junior, em interpretação ao artigo 78, inciso VI, da Lei 8.666/93:

“Fica claro, portanto, que dará causa à rescisão do contrato qualquer ato que implique substituição do contratado por outra pessoa, ainda que esta signifique desdobramento daquele, como ocorre na incorporação, na fusão e na cisão, irrelevante que as sociedades resultantes assumam todos os direitos e obrigações de que foi incorporada, fundida ou cindida. A ratio está em que a empresa substituta, não tendo participado da licitação, não teve sua habilitação aferida, nem disputou preço com os demais concorrentes, sendo, portanto, uma estranha para a Administração.”[5]

Em oposição Marçal Justen Filho advoga ser possível a alteração subjetiva do contrato administrativo, como se observa das seguintes passagens da célebre obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos:

“o estado não se vincula às características subjetivas do licitante vencedor. Está interessado na execução da proposta mais vantajosa”.
“...é da inércia da contratação administrativa a possibilidade de modificações no conteúdo do contrato. Aliás, costuma-se apontar como característica essencial e peculiar do contrato administrativo. Trata-se da sua mutabilidade, traço que diferencia a contratação administrativa daquela característica do direito privado.
Se a prévia licitação não impede a modificação das prestações contratuais, então também não pode  ser obstáculo a modificação no âmbito dos sujeitos contratados.”[6]

O Tribunal de Contas da União manifestou por diversas vezes sua reprovação quanto à transferência do contrato a outras pessoas jurídicas. Seguem alguns julgados nesse sentido:

“A cessão do contrato, além de constituir grave infração à norma legal, reclama a responsabilidade solidária da cedente pelo dano decorrente da atuação da cessionária, porque afastá-la representaria a convalidação, pelo Tribunal, do ato antijurídico.”[7]
“29. Como apontado pela unidade técnica, a cessão em análise ocorreu mediante solicitação da Cobrasma, em agosto de 1999 (fls. 235/247, anexo 1, vol. 1), sem que houvesse qualquer justificativa para o pleito. A Consultoria Jurídica da CBTU foi favorável ao pleito da Cobrasma S.A. sob o fundamento, em síntese, de que o art. 68, inciso VI, do Decreto-Lei n. 2.300/1986, abaixo transcrito, possibilitava a citada transferência contratual (Parecer N. 283-99/NEPS/SETAP/DEJUR, fls. 357/361, anexo 1, vol. 1):
[...]
30. Ocorre que o dispositivo acima não dá ensejo a que determinada empresa contratada, pela via da licitação, seja substituída por outra que não logrou vencer o certame, uma vez que tal manobra implica, em resumo, burla ao dever de licitar, insculpido no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.
31. Não por outro motivo, este Tribunal já se posicionou no sentido de que, mesmo na vigência do vetusto Decreto-Lei n. 2.300/1986, a cessão total do contrato administrativo era indevida e ilegal (Decisões ns. 129/2002 - Primeira Câmara e 119/2000 - Plenário).”[8]

A cessão pura e simples do contrato, portanto, não é admitida.

Mas permite-se apenas, em caráter excepcional, a alteração subjetiva decorrente de reorganização ou reestruturação empresarial da parte contratada, devidamente formalizada, e desde que atendidos certos requisitos, que podem ser extraídos do Acórdão 634/2007 – Plenário do Tribunal de Contas da União, assim ementado:

“CONSULTA. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO SUBJETIVA DE CONTRATO CUJA CONTRATADA PASSOU POR CISÃO, INCORPORAÇÃO OU FUSÃO. DESNECESSIDADE DE PREVISÃO EM EDITAL, MANTIDAS AS DEMAIS CONDIÇÕES PREVISTAS NO ACÓRDÃO 1.108/2003-PLENÁRIO. CONHECIMENTO. RESPOSTA AFIRMATIVA. COMUNICAÇÃO. ARQUIVAMENTO.
Nos termos do art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, se não há expressa regulamentação no edital e no termo de contrato dispondo de modo diferente, é possível, para atendimento ao interesse público, manter vigentes contratos cujas contratadas tenham passado por processo de cisão, incorporação ou fusão, ou celebrar contrato com licitante que tenha passado pelo mesmo processo, desde que: (1) sejam observados pela nova pessoa jurídica todos os requisitos de habilitação exigidos na licitação original; (2) sejam mantidas as demais cláusulas e condições do contrato; (3) não haja prejuízo à execução do objeto pactuado; e (4) haja a anuência expressa da Administração à continuidade do contrato.”[9] (grifou-se)

Nos moldes acima, entende a Corte de Contas da União ser viável a manutenção de contratos administrativos cujas contratadas passam por processo de fusão, cisão ou incorporação, desde que não haja norma expressa no edital ou no contrato vedando tal possibilidade, além da necessidade de serem atendidos os seguintes requisitos:

I) observância pela nova empresa dos requisitos de habilitação constantes no instrumento convocatório;

II) manutenção de todas as condições estabelecidas no contrato original;

III) inexistência de prejuízo para a execução do objeto pactuado causado pela modificação da estrutura da empresa; e

IV) anuência expressa da Administração, após a verificação dos requisitos apontados anteriormente, como condição para a continuidade do contrato.

Portanto, uma vez atendidos todos os requisitos acima fixados, admite-se, em face dos princípios da economicidade, da celeridade e da satisfação do interesse público, a manutenção de contrato administrativo com empresa que passou por reestruturação organizacional, a exemplo de processo de fusão, cisão ou incorporação.
 
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De outro turno, porém, à evidência do não atendimento a algum dos pressupostos citados será inviável a manutenção do contrato com a nova empresa, o que culmina com a rescisão do ajuste.

Outro aspecto que cabe também analisar é a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa (inciso XI do artigo 78), que na hipótese de prejudicar a execução do contrato impõe a rescisão do contrato.

Aplica-se a tal hipótese as considerações tratadas no inciso VI do artigo 78 estudado acima, no que for cabível.

Marçal Justen Filho advoga que a rescisão do contrato, no caso de alteração do contrato social, deve advir de prejuízo à execução do contrato, e destaca:

“Em todos os casos arrolados pelo inciso XI, deve verificar-se um vínculo de nocividade entre a mudança e o cumprimento da prestação contratual. Cabe à Administração evidenciar que a modificação torna inviável a execução do contrato. Têm de existir elementos concretos evidenciadores do prejuízo ou que autorizem a presunção de que, sob a nova roupagem, a contratante não executará corretamente suas prestações.
Ou seja, não é possível aplicar de modo automático o dispositivo, especialmente porque a reorganização empresarial envolve o exercício de faculdades inerentes à concepção de livre empresa. Os particulares dispõe de liberdade não apenas para se associarem, mas também para escolher a modalidade de organização empresarial que se lhes aprouver. Portanto, a alteração da estrutura societária não exterioriza conduta antijurídica ou reprovável, mas uma opção que é tutelada pelo ordenamento jurídico. Tem de reputar-se, bem por isso, que estas operações apenas podem afetar os contratos administrativos em curso na medida em que sejam incompatíveis com os interesses fundamentais ou outros valores relevantes.”[10]

Portanto, situações como a alteração do quadro societário da contratada ou modificações da finalidade ou estrutura da empresa somente enseja a rescisão do contrato caso haja evidente prejuízo à execução do objeto contratado. Do contrário, mantém-se o ajuste.


[1]MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações & Contratos. 10. Ed. Del Rey: Belo Horizonte, 2005, p. 509.
[2]Refere-se o autor citado ao artigo 68, inciso VI, do Decreto-lei 2.300/86, substituído pelo artigo 78, inciso VI da Lei 8.666/93 e que apresentava a seguinte redação:  “Art 68. Constituem motivo para rescisão do contrato:...
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, exceto se admitida no edital e no contrato, bem como a fusão, cisão ou incorporação, que afetem a boa execução deste;.”
[3]  MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia..., p. 514.
[4]DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.24 ed. São Paulo: Atlas, 2011., p. 271.
[5]PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários a lei de licitações e contratações da administração pública. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 783.
[6]JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: RT. 2014, p. 1094-1095.
[7]TCU. Acórdão 2653/2010 – Plenário.
[8]TCU. Acórdão 2406/2010 – Plenário.
[9] TCU. Acórdão 634/2007 – Plenário.
[10]JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários..., p. 1104-1105.
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