PRINCÍPIO DO PROCEDIMENTO FORMAL X FORMALISMO ... 15 de Julho de 2015
O artigo 4°, parágrafo único, da Lei 8.666/93 determina:

“Art. 4° ...
Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.”

Dessume-se que a regra geral para o procedimento licitatório é a formalidade, vinculando-o às prescrições legais em todos os atos e fases.

A análise da forma tem sua importância como meio de prestigiar a segurança e a previsibilidade das decisões, evitando desvios do julgador que possam comprometer a lisura do procedimento.

Mas não pode tal análise se sobrepor a outros princípios. A compreensão dos valores que irrompem da lei é imprescindível para o alcance do interesse público. Nessa tarefa, devem ser verificados os fins buscados e eleita a solução que melhor atenda a todos os princípios, numa análise sistêmica do processo.

Nesse sentido, ressalta-se que a licitação não é um fim em si próprio, mas sim um meio para obtenção da proposta mais vantajosa para a entidade.

Cabe ao gestor público pautar suas decisões no procedimento formal, mas sem cair no chamado “formalismo”, que se manifesta pelo apego excessivo à forma, afastando-se da finalidade da seleção da proposta mais vantajosa, de tal modo que a vantajosidade abrirá espaço para a proposta que melhor seguir a disciplina do edital.  

No magistério de Hely Lopes Meirelles: “a orientação correta nas licitações é a dispensa de rigorismos inúteis e de formalidades e documentos desnecessários à qualificação dos interessados. (...)Procedimento formal, entretanto, não se confunde com ‘formalismo’, que se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias”.[1](grifou-se)

Sobre o formalismo, Carlos Ari Sundfeld e Benedicto Pereira Porto Neto sinalizam:

O formalismo, é bem verdade, faz parte da licitação, e nela tem seu papel. Mas nem por isso a licitação pode ser transformada em uma cerimônia, na qual o que importa são as fórmulas sagradas, e não a substância da coisa.”[2](grifou-se)

Prossegue Carlos Ari Sundfeld:

“não se pode imaginar a licitação como um conjunto de formalidades desvinculadas de seus fins. A licitação não é um jogo, em que se pode naturalmente ganhar ou perder em virtude de milimétrico desvio em relação ao alvo - risco que constitui a própria essência, e graça, dos esportes.”[3](grifou-se)

Muitos são os casos em que a comissão de licitação, o pregoeiro ou a autoridade competente, em vista da aplicação dos princípios do julgamento objetivo e da vinculação ao instrumento convocatório, apegando-se de modo literal aos textos normativos e editalícios, excluem licitantes inabilitando-os ou desclassificando suas propostas, que potencialmente se mostram mais vantajosas, pelo simples fato de verificarem pequenas falhas ou a desatenção à forma exigida em relação aos documentos e informações apresentados no certame.

Observa-se a aplicação desmedida do formalismo em situações como documentos apresentados com leves rasuras, que não impedem que se extraia as informações ali consignadas; exigência de que o licitante adote obrigatoriamente o modelo ou formato de planilhas de custos e propostas anexos ao edital, sob pena de desclassificação; inabilitação de empresas em razão de apresentação de documentos sem autenticação, cujo vício pode ser sanado; e assim por diante.

Determinadas falhas formais podem ser superadas com a realização de diligências, autorizadas pela própria Lei 8.666/93 (artigo 32, §3°), com a finalidade de esclarecer ou complementar a instrução do processo.

Como dito acima, no caso concreto, a análise a ser feita pelo julgador é se a exigência foi cumprida de alguma forma e se é hábil a atingir a finalidade imposta, sem comprometer a segurança e idoneidade dos documentos e informações prestadas, ainda que o licitante os tenha apresentado de forma diversa da prescrita.

Nesse compasso tem se mostrado a jurisprudência pátria. Os tribunais superiores se manifestaram sobre o tema afastando o formalismo em vista da finalidade do procedimento licitatório, como se depreende dos excertos abaixo:

STJ: “As regras do procedimento licitatório devem ser interpretadas de modo que, sem causar qualquer prejuízo à administração e aos interessados no certame, possibilitem a participação do maior número de concorrentes, a fim de que seja possibilitado se encontrar, entre várias propostas, a mais vantajosa”[4]
STF:“Se a irregularidade praticada pela licitante vencedora, que não atendeu à formalidade prevista no edital licitatório, não lhe trouxe vantagem nem implicou prejuízo para os demais participantes, bem como se o vício apontado não interferiu no julgamento objetivo das propostas, não se vislumbrando ofensa aos demais princípios exigíveis na atuação da Administração Pública, correta é a adjudicação do objeto da licitação à licitante que ofereceu a proposta mais vantajosa, em prestígio do interesse público, escopo da atividade administrativa.”[5]

Denota-se em alguns tribunais de justiça entendimentos semelhantes:

“... é extremamente formalista a decisão que, em tomada de preços, inabilita licitante por ausência de autenticação em uma das folhas dos inúmeros documentos apresentados, sobretudo porque dissociada dos princípios da proporcionalidade (razoabilidade) e da competitividade,já que não houve sequer suspeita de falsidade ou fraude do documento." (AC em MS n. 2005.042346-1, rel. Des. Substituto Jaime Ramos, j. 16.5.06)[6]” (grifou-se)
É cediço que o formalismo constitui princípio inerente a todo procedimento licitatório, no entanto, a rigidez do procedimento não pode ser excessiva a ponto de prejudicar o interesse público. Ademais, em matéria de licitação, como o objetivo é o de atrair o maior número de interessados, deve-se adotar interpretação que favoreça a consecução desse objetivo, tirando-se qualquer margem de discricionariedade da Administração Pública no que diz respeito à rejeitar possíveis licitantes.”[7] (grifou-se)
“Por outro lado, pondera-se que a exigência quanto à autenticação dos documentos constituiu mera formalidade, não podendo seu simples descumprimento gerar a inabilitação no processo licitatório, sendo mera irregularidade. O procedimento licitatório dever possibilitar a participação do maior número possível de interessados, de forma a satisfazer o interesse da coletividade, sendo inoportuno que o excesso de formalismo prejudique a competitividade do certame. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.”[8] (grifou-se)

O tema é recorrente. Tanto é que o recentemente o Tribunal de Contas da União, em sede de representação, tratou da questão ao avaliar como restritiva e excessivamente formal cláusula editalícia que determinava que os documentos a serem autenticados pela Comissão de Licitação devessem ser apresentados até determinado horário em dia anterior à data da abertura do certame. Segue informação veiculada no Informativo de Licitações e Contratos n° 248 do TCU:

“Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em tomada de preços, promovida pela 7ª Superintendência Regional da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf), com objetivo de contratar empresa para elaboração de projeto executivo de obras em municípios do Estado do Piauí. Dentre os pontos impugnados, alegara a representante que teria sido indevidamente inabilitada em decorrência da apresentação de documentos não autenticados. O citado certame fora suspenso na fase de adjudicação por iniciativa da Codevasf, no aguardo da apreciação de mérito do TCU. Realizadas as oitivas regimentais, a unidade técnica considerou que “a Codevasf agiu estritamente conforme o Edital, o qual previa que as cópias dos documentos deveriam ser autenticadas em cartório ou poderiam ser autenticados por servidor da 7ª SL ou por membro da Comissão Técnica de Julgamento a partir do original, desde que até às 17h30min do dia útil anterior à data marcada para o recebimento da documentação ..., e não na hora da abertura das propostas”. Dissentindo da unidade técnica, o relator registrou que a mencionada cláusula do edital “afronta o art. 32 da Lei 8.666/93, o qual prevê que ‘os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial’. O referido dispositivo também não permite nenhuma restrição temporal para que a comissão de licitação se recuse a autenticar os documentos, como previsto no item 6.2.1.5.1 do edital impugnado”. Argumentou ainda o relator que, mesmo que houvesse amparo legal para o procedimento adotado pela comissão de licitação, “não haveria por que, em atenção ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa, previsto no art. 3º da Lei 8.666/1993 e em consonância com o que prescreve o art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, não realizar a autenticação dos documentos na própria sessão de entrega e abertura das propostas. Conduta diversa configura formalismo exagerado que pode levar à restrição indevida do caráter competitivo da licitação e à seleção de proposta que não seja a mais vantajosa”. Por fim, relembrou o Acórdão 357/2015-Plenário, segundo o qual “a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo”.Comprovado o vício insanável no ato de inabilitação da licitante, o Tribunal, alinhado ao voto do relator, decidiu, dentre outras deliberações, fixar prazo para que a Codevasf anulasse o certame, cientificando os responsáveis da irregularidade relativa à inabilitação da empresa “em virtude da ausência de apresentação de documentos autenticados, apesar de a licitante ter apresentado documentação original, o que afronta o disposto no art. 32 da Lei 8666/93”. Acórdão 1574/2015-Plenário, TC 033.286/2014-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 24.6.2015.”[9]

Em outras oportunidades, o TCU apresentou o mesmo entendimento:

“No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados.”[10]
“Deve se evitar a desclassificação de propostas pelo descumprimento de exigências pouco relevantes, em respeito ao princípio do formalismo moderado e da obtenção da proposta mais vantajosa à Administração. Recomendação.”[11]
“17. Uso esses exemplos para ilustrar os possíveis desdobramentos de uma situação absolutamente banal que ferem o princípio da razoabilidade.
19. O apego a formalismos exagerados e injustificados é uma manifestação perniciosa da burocracia que, além de não resolver apropriadamente problemas cotidianos, ainda causa dano ao Erário, sob o manto da legalidade estrita. Esquece-se o interesse público e passa-se a conferir os pontos e vírgulas como se isso fosse o mais importante a fazer”[12].

Por derradeiro, e em conclusão, ressalta-se que a licitação tem por objetivo nevrálgico a contratação da proposta mais vantajosa. Para tanto, deve seguir um procedimento formal definido na Lei de Licitações e demais normativos aplicáveis. Mas não pode ser confundida a formalidade necessária para atribuir segurança ao procedimento com o formalismo excessivo que se prende a rigorismos desnecessários que colidem com a finalidade visada na norma e em detrimento da razoabilidade, da proporcionalidade, da competitividade, da economicidade e do interesse público.


[1]MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 274.
[2]SUNDFELD, Carlos Ari; PORTO NETO, Benedicto Pereira. Licitação para concessão do serviço móvel celular. Zênite. ILC nº 49 - março/98. p. 204.
[3]SUNDFELD, Carlos Ari; PORTO NETO, Benedicto Pereira. Licitação para concessão do serviço móvel celular. Zênite. ILC nº 49 - março/98. p. 204.
[4]STJ – RESP n° 512.179-PR, rel. Min. Franciulli Netto
[5]STF – RO em MS n. 23.714-1, DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence
[6]TJSC– Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2007.063655-2, da Capital, rel. Des. Rodrigo Collaço, julgado em 21-07-2011.
[7]TJSC – AC em MS – 2002.015898-0 – Dês. Relator Vanderlei Romer – Julgado em21/11/2002.
[8]TJRS – Agravo de Instrumento Nº 70048200125, Primeira Câmara Cível, Relator: Jorge Maraschin dos Santos, Julgado em 05/09/2012
[9]Informativo de Licitações e Contratos do TCU n° 248, Acórdão 1574/2015 – Plenário.
[10]TCU. Acórdão 357/2015 – Plenário.
[11]TCU. Acórdão 11907/2011 – Segunda Câmara.
[12]TCU. Decisão 695/99 – Plenário
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