A PROMOÇÃO DE DILIGÊNCIAS NAS LICITAÇÕES PÚBLICAS. OBRIGAÇÃO OU FACULDADE? ... 18 de Dezembro de 2014
As licitações públicas, como é cediço, visam à contratação mais vantajosa ao ente que a promove seguindo procedimento próprio delimitado em leis e no instrumento convocatório, com observância de princípios constitucionais e respeitando a isonomia entre os interessados.

Após a abertura, em sessão pública, desenvolve-se o certame, de modo geral, com a análise de documentos de habilitação e julgamento das propostas (invertendo-se as fases na modalidade pregão). Para que os fornecedores do ramo possam participar de uma licitação é necessário cumprir todas as determinações constantes no instrumento convocatório.

Cabe ao responsável pela condução da licitação, seja a comissão de licitação ou o pregoeiro, verificar o atendimento pelos licitantes dos requisitos exigidos em lei ou no edital no que se refere à habilitação ou ao conteúdo da proposta.

Contudo, cabe gizar, a análise dos documentos apresentados nem sempre é isenta de questionamentos quanto às informações ali prestadas. Muitas vezes os documentos são reproduções ilegíveis, ou com informações obscuras, confusas, inverídicas, etc.

Para situações como essas citadas a Lei 8.666/93 dispõe sobre a promoção de diligências:

“Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
(...)
§ 3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.”­

De modo simplório, tem-se que a Lei faculta a realização de diligências para sanear dúvidas que podem surgir durante o processo licitatório sobre os documentos dos licitantes.

Muitas questões emergem desse procedimento, tais como a extensão das diligências, a participação do licitante, a possibilidade do concurso de terceiros, a inclusão de documentos, etc.

Mas a pretensão desse singelo texto é a de avaliar na oportunidade a obrigatoriedade ou não da promoção da diligência, sem, portanto, esgotar o rico tema.

Recentemente o Tribunal de Contas da União proferiu julgado com determinação à entidade pública para que o responsável pela condução do certame promova diligências para esclarecer os fatos e confirmar o conteúdo de documentos licitatórios. Eis a ementa do Acórdão 3418/2014, do Plenário:    

“REPRESENTAÇÃO. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES OCORRIDAS NA CONDUÇÃO DE CERTAME. INCERTEZAS SOBRE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA DE LICITANTE. NÃO UTILIZAÇÃO DO PODER-DEVER DE REALIZAR DILIGÊNCIAS PARA SANEAR AS DÚVIDAS QUANTO À CAPACIDADE TÉCNICA DA EMPRESA. PRESERVAÇÃO DA CONTINUDADE DO CONTRATO QUE SE ENCONTRA EM FASE DE EXECUÇÃO. DETERMINAÇÃO.
1. O Atestado de Capacidade Técnica é o documento conferido por pessoa jurídica de direito público ou de direito privado para comprovar o desempenho de determinadas atividades. Com base nesse documento, o contratante deve-se certificar que o licitante forneceu determinado bem, serviço ou obra com as características desejadas.
2. A diligência é uma providência administrativa para confirmar o atendimento pelo licitante de requisitos exigidos pela lei ou pelo edital, seja no tocante à habilitação seja quanto ao próprio conteúdo da proposta.
3. Ao constatar incertezas sobre cumprimento das disposições legais ou editalícias, especialmente as dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável pela condução do certame deve promover diligências, conforme o disposto no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para tomada de decisão da Administração nos procedimentos licitatórios.”[1]

O objeto da representação que originou o Acórdão acima se refere à habilitação de licitante que apresentou atestado de capacidade técnica cuja validade foi questionada em razão de informações constantes nesse documento que não refletiam os serviços realmente executados pela empresa detentora do atestado. Concluiu o Ministro Relator que:  “O plexo de questões controversas que delineavam o procedimento licitatório em análise caracteriza hipótese típica para se promover diligências necessárias à averiguação de documentos e fatos. No entanto, essa providência foi considerada prescindível pelo pregoeiro do [omissis].”

Observa-se da ementa do citado julgado que o TCU ressaltou ser a diligência um poder-dever da Administração que dela deve se utilizar sempre que necessário.

A doutrina segue nessa esteira de entendimento.

Para Marçal Justen Filho a promoção de diligências não constitui uma competência discricionária da autoridade julgadora:

“Em primeiro lugar, deve destacar-se que não existe uma competência discricionária para escolher entre realizar o não a diligência. Se os documentos apresentados pelo particular ou as informações neles contidas envolverem pontos obscuros [...], a realização de diligências será obrigatória. Ou seja, não é possível decidir a questão (...) mediante uma escolha subjetiva. Portanto, a realização da diligência será obrigatória se houver dúvidas relevantes.”[2] (grifou-se)

Na opinião de Marcio Pestana:

“Ainda que alguns vislumbrem excesso de formalismo que poderia ser mitigado sob a ótica de uma visão finalística de ampliação da participação de interessados no certame licitatório, entendemos que a exigência deverá prevalecer e impor-se em situações concretamente consideradas, exceção sendo feita a vícios formais que não impeçam a compreensão e aproveitamento dos documentos e propostas apresentadas que, neste caso, deverão, a nosso ver, ser admitidos.”[3] (grifou-se)

Por fim, Jessé Torres Pereira Junior recomenda a realização das atividades diligenciais no certame:

“Conquanto a norma trate da hipótese como faculdade, recomendar-se-ia à Administração que sempre promovesse a diligência esclarecedora ou complementar quando a falta ou a irregularidade a suprir decorresse de razoável incompreensão do edital pelo licitante, ou pela própria Comissão.”[4]

Opinando pela não obrigatoriedade da realização de diligência, o Superior Tribunal de Justiça prolatou o seguinte julgado:

“ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDITAL. DILIGÊNCIA. ART. 35, § 3º DO DECRETO-LEI Nº 2.300/86. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 280/STF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PODER DISCRICIONÁRIO.
1. A ausência de prequestionamento dos artigos 3º, § 1º, inciso I, e 34 do Decreto-Lei nº 2.300/86 atrai a aplicação das Súmulas 282 e 356 da Suprema Corte.
2. "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário" (Súmula 280/STF).
3. Não compete a este Tribunal examinar matéria de índole constitucional, cuja análise é de competência exclusiva da Suprema Corte, nos termos do artigo 102, inciso III, da Constituição Federal.
4. A promoção de diligência é uma faculdade da Comissão de licitação, constituindo, portanto, medida discricionária do administrador.
5. Recurso especial conhecido em parte e nesta parte improvido.”[5] (grifou-se)

Claramente que a realização de diligências deve ser antecedida de análise de razoabilidade e proporcionalidade no caso concreto. Por óbvio, se os documentos não despertarem qualquer dúvida quanto ao seu conteúdo não há razões para a promoção do procedimento.

Entretanto, outra deve ser a postura caso o exame do documento desperte qualquer dúvida quanto à veracidade, validade, conteúdo, etc.

Assevera-se que essas objeções também podem emergir de informações passadas por terceiros, em especial quanto a registros inverídicos ou incompletos constantes dos documentos e que lhe atribuem veracidade visual.

A diligência, nesses casos, se transmuda de mera faculdade legal para um poder-dever de investigação da autoridade julgadora, que deve promovê-la do modo mais amplo possível, com o objetivo de garantir segurança jurídica e fundamentação à decisão a ser proferida no certame.

Ressalta-se não ser permitido à Administração praticar atos, no exercício da função administrativa, pautados em fatos abstratos e sobre os quais recaiam dúvidas que podem carregar consequências prejudiciais ao interesse público visado no certame.

Seguindo essa linha, portanto, tem-se que a interpretação mais adequada ao dispositivo legal em análise é a de que a promoção de diligências nas licitações é um dever jurídico do agente sempre que se deparar com as hipóteses ali prescritas, em homenagem aos princípios da legalidade e da finalidade.     
 
 


[1]TCU. Acórdão 3418/2014. Plenário.
[2]JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 805.
[3]PESTANA, Marcio. Licitações públicas no Brasil: exame integrado das Leis 8.666/93 e 10.520/2002. São Paulo: Atlas, 2013, p. 717.
[4]PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários a lei de licitações e contratações da administração pública. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 523.
[5]STJ. REsp 102.224/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2005, DJ 23/05/2005, p. 185.
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