A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO – NOVOS ENTENDIMENTOS ... 16 de Fevereiro de 2017
Categorias: Penalidades.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito administrativo já foi tema de comentários aqui no Blog JML [clique aqui]. E agora voltamos a falar sobre o assunto tendo em vista os novos entendimentos que vêm emergindo a respeito.

Como se sabe, tal teoria foi recepcionada por nosso ordenamento jurídico, na linha do que prevê o Código Civil Brasileiro de 2002 em seu art. 50:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”


Há, ainda, outras leis que possuem previsão nesse sentido, a exemplo do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990 - art. 28); da “Lei Pelé” (Lei nº 9.615/98 - art. 27); da Lei Ambiental (Lei nº 9.605/98, art. 4º); da Lei Antitruste (Lei nº 12.529/2011 - art. 34); da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013 – art. 14); entre outros.

E no âmbito administrativo, a possibilidade de adoção da disregard doctrine, ainda que carente de regulamentação para a sua aplicação prática, já havia sido reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, com fundamento nos princípios da moralidade e da indisponibilidade do interesse público:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANCA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA, POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS.
- A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar a aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações, Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída.
- A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular.
- Recurso a que se nega provimento”.[1] (grifou-se)


Compartilhavam do mesmo entendimento o Tribunal de Contas da União[2] e a doutrina especializada, a exemplo de Marçal Justen Filho[3]. A partir de 2016, todavia, quando passou a vigorar o Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), esses posicionamentos favoráveis à aplicação da teoria em comento no curso de processos administrativos estão sendo alterados.

Isso porque o Novo CPC traz em seu bojo a regulamentação para o trâmite da disregard doctrine no âmbito judicial ao instituir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica nos seguintes termos:

“CAPÍTULO IV
DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.
§ 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.
§ 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.
Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.
§ 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.
§ 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.
§ 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2o.
§ 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.
Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.
Parágrafo único.  Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.
Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.”


Em razão disso, Marçal Justen Filho assevera:

“A Lei 13.105/2015 introduziu uma inovação relevante no tratamento da questão da desconsideração da pessoa jurídica. (...)
Foi instituído um incidente específico de desconsideração da pessoa jurídica (art. 133 a 137). Segundo a disciplina adotada, a desconsideração da personalidade societária somente pode ser adotada como resultado de uma pretensão específica da parte, a ser resolvida por meio de uma decisão própria.
(...)
Portanto, tornou-se vedado decidir sobre a desconsideração de modo incidente ou de ofício.
(...)
Isso significa que a desconsideração foi reconhecida como decorrente de um provimento jurisdicional constitutivo negativo autônomo. Exige-se que o tema seja examinado de modo específico e que seja produzida uma decisão suspendendo a eficácia da personificação societária em vista de fatos precisos e definidos.
(...)
A suspensão da eficácia dos atos administrativos pertinentes à personificação somente pode ser produzida mediante um provimento jurisdicional típico. Cabe ao Estado-Jurisdição examinar a presença dos requisitos necessários à desconsideração e emitir um provimento afastando os efeitos da personificação e fixando as condições e limites aplicáveis.
11.7.5) A vedação à desconsideração sem intervenção jurisdicional
A disciplina da Lei 13.105/2015 implica a vedação à efetivação da desconsideração sem intervenção jurisdicional. Nenhum sujeito privado ou público dispõe de atribuições para afastar os efeitos da personificação - somente o Estado-Jurisdição pode adotar essa solução.
11.7.6) O afastamento do argumento da autotutela
Nem se contraponha que a Administração Pública disporia de competência para promover a autotutela dos próprios interesses, inclusive alterando a eficácia de atos administrativos. Inquestionável que a atribuição da personalidade jurídica resulta de um ato administrativo.
(...)
Nem caberia invocar a supremacia do interesse público como fundamento para a autoridade administrativa promover a desconsideração da personalidade societária. Independentemente de qualquer disputa sobre essa concepção, afigura-se inquestionável que a ordem jurídica prevê a existência da pessoa jurídica e lhe atribui certa eficácia. Tal como previsto na Lei 13.105/2015, a suspensão da eficácia da personificação societária é um resultado a ser obtido mediante a provocação ao Estado-Jurisdição. Logo, a Administração não dispõe de atribuições para impor a desconsideração mediante a simples invocação da supremacia do interesse público. Há um impedimento jurídico formal, que afasta a possibilidade de aplicação da desconsideração por atuação isolada da autoridade administrativa.
(...) Por decorrência, a desconsideração da personalidade societária, em face da autoridade administrativa dependerá da obtenção de um provimento jurisdicional. Se for verificada a ocorrência de eventos que configurem o uso abusivo da pessoa jurídica, a autoridade administrativa será investida no poder-dever de provocar o Poder Judiciário, para obter provimento jurisdicional que reconheça a ocorrência de práticas abusivas e estabeleça as condições e os limites da desconsideração.”[4] (grifou-se)


E recentemente, na mesma linha, sinalizou o TCU:

“[ACÓRDÃO]
Os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, com fundamento nos arts. 1º, XXIV, e 169, V, na forma do art. 143, V, “a”, todos do RI/TCU, e de acordo com o parecer da unidade técnica emitido nos autos, ACORDAM, por unanimidade, em conhecer da presente denúncia, não adotar a medida cautelar prevista no art. 276 do Regimento Interno do Tribunal, uma vez não estarem presentes os requisitos necessários à sua adoção, retirar a chancela de sigiloso, encerrar o processo e arquivar os autos, fazendo-se as determinações descritas abaixo.
(...)
1.8. Determinações/Recomendações:
1.8.1. dar ciência ao Departamento Regional do Sesi no Estado de Minas Gerais acerca das seguintes falhas constatadas no âmbito da concorrência Sesi/DR-MG 7/2016:
(...)
1.8.1.2. previsão da aplicação, por meio do item 12.6 do edital, no âmbito administrativo, da desconsideração da personalidade jurídica da contratada, medida essa que constitui instituto de direito processual, e depende do incidente previsto nos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil, razão pela qual não pode ser aplicada administrativamente (item 33 dessa instrução).”[5] (grifou-se)


Como se observa, portanto, em face das novas disposições do CPC, a possibilidade de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em âmbito administrativo está sendo posta em xeque e muito ainda será discutido a respeito.

Aliás, antes mesmo do advento do novo CPC, o eminente Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática no Mandado de Segurança nº 32.494 – DF, já havia sinalizado que a adoção da disregard doctrine em processos administrativos é bastante discutível, inclusive sob o aspecto constitucional:

“Todas as considerações que venho de fazer, ainda que expostas em sede de sumária cognição e fundadas em juízo meramente precário (sem qualquer manifestação conclusiva, portanto, em torno da postulação mandamental), levar-me-iam a denegar o pleito cautelar ora deduzido na presente causa.
Ocorre, no entanto, que razões de prudência e o reconhecimento da plausibilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte impetrante impõem que se outorgue, na espécie, a pretendida tutela cautelar, seja porque esta Suprema Corte ainda não se pronunciou sobre a validade da aplicação da ‘disregard doctrine’ no âmbito dos procedimentos administrativos, seja porque há eminentes doutrinadores, apoiados na cláusula constitucional da reserva de jurisdição, que entendem imprescindível a existência de ato jurisdicional para legitimar a desconsideração da personalidade jurídica (o que tornaria inadmissível a utilização dessa técnica por órgãos e Tribunais administrativos), seja porque se mostra relevante examinar o tema da desconsideração expansiva da personalidade civil em face do princípio da intranscendência das sanções administrativas e das medidas restritivas de direitos, seja, ainda, porque assume significativa importância o debate em torno da possibilidade de utilização da ‘disregard doctrine’, pela própria Administração Pública, agindo ‘pro domo sua’, examinada essa específica questão na perspectiva do princípio da legalidade[6]. (grifou-se)


Como se vê, o tema é bastante polêmico e ainda vai dar muito o que falar. Cabe ao gestor público ficar em alerta e sempre atento à evolução da jurisprudência e às sinalizações dos órgãos de controle.

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[1] STJ/Acórdão/Decisão: RMS 15.166/Relator: Castro Meira/Publicação: 08/09/2003
[2] “[VOTO] 8. Cumpre destacar, aliás, que não há dúvidas acerca da possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, mesmo em sede administrativa, quando se verifica que a autonomia patrimonial da pessoa jurídica representa um obstáculo para a aplicação do direito, conforme ocorre no presente feito. 9. Tanto é assim que o E. STJ (...) se manifestou favoravelmente à desconsideração em sede administrativa quando demonstrado que a personalidade jurídica é utilizada fraudulentamente, com o intuito de burlar credores ou a aplicação de eventual sanção administrativa ( )”. TCU. Acórdão 1.139/2011. Segunda Câmara.
[3] “Tema que tem merecido pequena atenção no âmbito da contratação administrativa é o da desconsideração da pessoa jurídica, que já foi referido de passagem acima, nos comentários ao art. 3º. (...). Quando a pessoa jurídica for a via para a realização da fraude, admite-se a possibilidade de superar-se sua existência. Essa questão é delicada, mas está sendo enfrentada em todos os ramos do Direito. Nada impede sua aplicação no âmbito do Direito Administrativo, desde que adotadas as cautelas cabíveis e adequadas.” JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 1085.
[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 17 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1378-1379.
[5] TCU. Acórdão 98/2017. Plenário.
[6] MS 32.494 / Ministro Relator: Celso de Mello / 11.11.13
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