A ENTREGA DE PRODUTO FALSIFICADO E A CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA TIPIFICADA COMO CRIME PELA LEI DE LICITAÇÕES. PROCEDIMENTOS CABÍVEIS ... 21 de Agosto de 2014
O artigo 66 da Lei de Licitações impõe o cumprimento das disposições contratuais e legais para ambas as partes, sob pena de inadimplemento:

“Art. 66.  O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.”

Cabe à Administraçãoverificar o cumprimento do contrato, acompanhando e fiscalizando a execução do ajuste.
Dentre as prerrogativas que o art. 58 da Lei de Licitações (n.º 8.666/93) atribui à Administração, em vista do regime jurídico aplicável aos contratos administrativos, consta a fiscalização da execução do contrato, a aplicação de penalidades motivadas diante de inexecução parcial ou total e a rescisão unilateral, nos casos especificados no inciso I do art. 79 dessa Lei.

Essas prerrogativas, em verdade, constituem um dever da Administração, que não pode deles dispor, já que suas atividades estão voltadas à gestão de interesses públicos.

Portanto, tão logo identifique descumprimento nas cláusulas do ajustedeve o fiscal comunicar a autoridade superior para que essa tome as providências necessárias para a instauração de procedimento administrativo próprio voltado à aplicação de penalidade prevista em ato convocatório e contrato e até mesmo a rescisão do ajuste, conforme o caso, garantido o prévio contraditório e a ampla defesaem ambas as hipóteses.

Não é raro verificar na execução de contratos administrativos, em especial no fornecimento de produtos de informática, mas não restrito a esses, a entrega de material falsificado pelo fornecedor contratado.

Importante registrar que à Administração é vedado adquirir produtos oriundos de processos de falsificação. Registre-se a tipificação como crime da venda de mercadoria falsificada[1]assim como a receptação de tais produtos[2].

Decorrência dessa prática é o inadimplemento contratual, consubstanciado no descumprimento de especificações técnicas e cláusulas contratuais.

Sendo constatada tal hipótese é necessário instaurar o procedimento administrativo para a devida apuração das ocorrências, o qual deve ser apropriadamente instruído com todas as provas e documentos pertinentes e aplicar as sanções[3]correspondentes, se ao final do procedimento restarem comprovados os fatos.

Além da instauração do procedimento de penalização, que deverá atender às prescrições constantes no instrumento convocatório de licitação e no contrato, assim como, estar em consonância com o disciplinado nos artigos 86 e 87 da Lei 8.666/93, na hipótese de a ação da empresa que ensejou o descumprimento contratual ser considerada crime o processo ultrapassará a instância administrativa, devendo ser apurado pela autoridade judiciária competente.

Nesse aspecto cabe transcrever o disposto na Lei 8.666/93, constante no capítulo IV, seção III, “dos crimes e das penas”:

“Art. 96.Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I - elevando arbitrariamente os preços;
II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
III - entregando uma mercadoria por outra;
IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:
Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.” (grifou-se)

A Lei 8.666/93, portanto, criminalizou a conduta de entregar mercadoria falsificada para a Administração Pública e de entregar uma mercadoria por outra, pois tais ações frustram os objetivos da licitação atingindo não somente os valores da própria administração, como também, os interesses da coletividade.

Ao comentar referido artigo Marçal Justen Filho leciona:

“A fraude, no caso, refere-se à finalidade da licitação (selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, mediante disputa entre os particulares). A expressão indica, de um lado, a frustração desse intento; de outro, a utilização de meio ardiloso que conduz a Administração a um equívoco. Esse equívoco consiste em supor que a proposta selecionada é a melhor do mercado, quando, na realidade, não o seria. Somente se aperfeiçoa o crime quando a Administração, após selecionar uma proposta, efetivar a contratação com o particular.”[4]

Especificamente sobre os incisos II e III do artigo 96, grifados acima, o jurista observa:

“Somente haverá crime quando o particular formular uma proposta cuja execução seja defeituosa. Haverá descompasso entre a proposta e a mercadoria entregue. A Administração receberá mercadoria falsificada ou deteriorada quando selecionara proposta de fornecimento de mercadoria verdadeira e perfeita. O crime aperfeiçoa-se não por um defeito na formulação da proposta, mas por um descompasso entre a proposta e a sua execução.
Por isso, as hipóteses do inc. II estão abrangidas no inc. III, que possui amplitude maior.
Não haverá o crime do inc. III quando a substituição da mercadoria não assegurar ao contratado vantagem econômica, assim, se o contrato previa fornecimento de lanche, não haverá crime em fornecer uma refeição.”[5]

Decorre da assertiva acima a necessidade de a Administração avaliar detidamente as propostas ofertadas para verificar sua compatibilidade com o instrumento convocatório, posto que deve excluir as que não atendam às suas disposições[6].

Especificamente sobre o inciso III do artigo 96, menciona-se também a doutrina de Jessé Torres Pereira Junior, para o qual, “a fraude, agora, incide sobre o tipo da mercadoria, obtendo vantagem o agente que substitui o produto por outro, de qualidade inferior.”[7]

Evidenciada conduta tipificada como crime, quem detém competência para apurar as irregularidades é o Ministério Público, extrapolando a alçada da Administração contratante, que se deterá à aplicação das sanções administrativas.

A Lei 8.666/93 define tal competência:

“Art. 100. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la.
Art. 101. Qualquer pessoa poderá provocar, para os efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a ocorrência.”

Sobre o Ministério Público, de modo sumário registra-se que a Constituição Federal atribuiu ao “Parquet” a missão de defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (artigo 127, CF/88). Sua missão, portanto, é garantir o cumprimento da lei.

Em especial sobre contratos administrativos, o Ministério Público tem legitimidade para receber denúncias e instaurar procedimento legal, requisitar documentos, efetuar diligências, inquirir testemunhas e envolvidos, visando responsabilizar nos termos da lei o particular que cometer o crime previsto na lei.

Após oferecimento da denúncia o Ministério Público ajuizará a Ação Civil Pública adotando as providências cabíveis.
Portanto, além da instauração de procedimento administrativo para aplicação das sanções dispostas no instrumento convocatório e no contrato, caberá à Administração consulente remeter os documentos necessários ao oferecimento de denúncia ao Ministério Público para que esse “Fiscal da Lei” possa promover a competente Ação Civil Pública com vistas à apuração do crime e responsabilização do particular, nos termos legais.

Por fim, colacionamos julgados do Poder Judiciário, oriundos de Ações Civis Públicas, que ilustram o tema:

“EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES. ART. 96, III, DA LEI 8.666/93. FRAUDE À LICITAÇÃO MEDIANTE ENTREGA DE MERCADORIA DIVERSA DA LICITADA. TIPICIDADE. MATERIALIDADE. AUTORIA E DOLO. COMPROVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DPU. DESCABIMENTO. A entrega de mercadoria diversa da especificada no edital do pregão eletrônico, por parte da empresa vencedora, administrada pelos réus, constitui o crime de fraude à licitação, previsto no art. 96, III, da Lei nº 8.666/93. O delito inscrito no artigo 96, III da Lei nº 8.666/1993 tem como bem jurídico tutelado a moralidade administrativa, especialmente quanto aos princípios da competitividade e da isonomia. É crime de natureza formal que se perfectibiliza com a entrega de mercadoria diversa da licitada, independentemente da demonstração de prejuízo à administração. Materialidade, autoria e dolo comprovados, especialmente, pelo laudo pericial, prova testemunhal e interrogatórios dos réus, que demonstraram que o produto entregue pela empresa vencedora, administrada pelos réus, não corresponde ao produto que foi licitado (óleo lubrificante SAE 20W/40), pois possui IV (Índice de Viscosidade) fora da especificação do certame. Descabida a fixação de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública da União, contra o próprio representado, por se tratar de órgão estatal com a função de prestar serviços gratuitos a quem necessitar de assistência judiciária, não havendo nos autos prova segura sobre a condição econômica dos réus, capaz de garantir que não têm direito à assistência judiciária.”[8]

“PENAL. ART. 96 DA LEI 8.666/93. LEI DE LICITAÇÕES. CRIME DE FRAUDE DE CONTRATO DE LICITAÇÃO. ENTREGA DE MATERIAL FALSIFICADO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS.  1. O art. 96 inciso II, da Lei n°. 8.666/93 dispõe que é crime fraudar licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente mediante a venda, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada.  2. Nesse delito, o bem jurídico protegido é a moralidade administrativa e os princípios da competitividade e isonomia, a fim de garantir a proposta mais vantajosa para a Administração. Esse delito ocorre quando o objeto do contrato licitado é fraudado pela entrega de coisa falsificada ou deteriorada. 3. Materialidade e autoria do delito demonstradas pelos documentos dos autos, testemunhos e indícios. O réu fraudou contrato decorrente de licitação, na modalidade pregão, ao fornecer como verdadeira, mercadoria falsificada, qual seja, cartuchos de impressora HP, praticando, assim, o delito do art. 96, inciso II, da Lei n°. 8.666/93.”[9]


[1]Tipificado no código penal o ilícito: “Art. 175 - Enganar, no exercício de atividade comercial, o adquirente ou consumidor: I - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;.”
[2]Código Penal: “Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:  Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.”
[3]Sobre a aplicação das sanções administrativas oportuno remeter a consulente à leitura de artigo veiculado na Revista JML do mês de março de 2014 sobre a instauração do processo administrativo de aplicação de penalidades, de autoria da JML Consultoria(Sanções administrativas. Processo Administrativo. Instauração. Considerações”. RJML 48/30/Mar/2014).
[4]JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética. 2012, p. 1046.
[5]JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários..., p. 1047.
[6]Prescreve a Lei 8.666/93: “Art. 48.Serão desclassificadas:
I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;.”
[7]PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários a lei de licitações e contratações da administração pública. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 928.
[8]TRF4, ACR 5023449-50.2010.404.7000, Sétima Turma, Relator p/ Acórdão José Paulo Baltazar Junior, juntado aos autos em 18/12/2013.
[9]TRF1, ACR 0015478-33.2007.4.01.3300 / BA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.607 de 06/09/2012.
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